[ 肖佑良 ]——(2014-10-8) / 已阅14319次

案情：闫某伙同杨某，利用某商厦开展惠民龙卡（具有打折、积分功能）积分返券活动的机会，闫某在商厦用本人及他人身份证申请办理了近10张惠民龙卡，杨某利用曾经在商厦电脑部工作过并掌握密码的便利，私自进入商厦的计算机系统，向卡内虚加积分80余万分（积分应由实际消费所得，一定的积分可以兑换一定的礼金券，在商厦可等同于人民币进行消费），再由闫某持积分卡到商厦到前台找熟人穆某兑换礼金券（兑换时应该核实身份，核对积分记录及购物小票）。期间闫某与杨某共兑换礼金券共计人民币5万余元并进行消费，后穆某感觉有问题便停止兑换。直到案发。闫某、杨某的行为应如何定性？
分歧意见：一种意见认为构成盗窃；一种意见认为构成诈骗；一种意见认为构成职务侵占。
专家意见：狄世深、吴孟栓认为构成盗窃罪；刘仁文认为构成诈骗罪。
笔者意见：本案闫某、杨某构成诈骗罪。杨某利用先前任职时掌握的密码，冒充商厦管理者非法侵入商厦计算机系统，利用管理者的操作权限人为地修改两人所持惠民龙卡的积分，并非盗窃行为，而是虚构事实、隐瞒真相的无中生有行为。由于积分本身并非财物，虚增积分的行为单独不能构成诈骗罪，只是后续诈骗的预备行为。行为人持卡到商场前台将虚假积分兑换成礼金券（有价票证）的行为，是直接骗取财物的关键行为，这里完全符合诈骗罪的要件。

9、吓走窃贼并占有赃物的行为应如何处理
特邀嘉宾：张健（广东省人民检察院法律政策研究室副主任、法学博士）
李明（广州大学法学院副教授、法学博士）
徐彪（广东省佛山市人民检察院法律政策研究室主任）
案情：2005年8月10日凌晨三时许，刘某、龚某、朱某发现有四个人盗窃某体育馆二楼的铝合金窗，三人便心生邪念，商议在窃贼必经的路口等窃贼出来，然后大喊抓贼，吓走窃贼，趁机占有赃物。四名窃贼盗窃铝合金门窗得手后，当他们抬着两捆铝合金行至体育馆旁边的工地时，等候在此的刘某等三人便大声喊：“干啥，偷东西？抓贼！”于是四人扔下价值人民币3870元的铝合金逃走。刘某等三人遂商量把四名男子扔下的铝合金拿去卖。朱某在路边拦了一辆的士，把铝合金拉往收购站，在途中被民警查获。刘某等三人的行为应如何定性？
分歧意见：一是认为构成敲诈勒索罪；二是认为构成抢劫罪；三是认为构成侵占罪；四是认为构成盗窃罪。
专家意见：徐彪、李明认为构成敲诈勒索罪；张健认为构成盗窃罪。
笔者意见：本案刘某等三人构成抢劫罪。刘某等三人利用对方作贼心虚的心理，采取暴露他人盗窃犯罪的手段，给对方造成强大的精神压力，其作用效果等同于抢劫犯罪中使用暴力、胁迫手段，致使对方不敢反抗、不能反抗，从而被迫放弃财物，这种取财手段属于抢劫罪中的“其他方法”。

10、借钱诱人参赌，逼取借款的行为如何定性
特邀嘉宾：孙国祥（南京大学法学院教授、博士生导师）
杨辉忠（南京大学法学院副教授、法学博士）
王俊（南京市人民检察院研究室主任）
马林瑞（南京市江宁区人民检察院副检察长）
案情：王某、胡某、李某、季某等六人事前共谋，自2004年起先后四次设赌局，诱人参赌，并主动借钱给被害人押注。王某等人通过在纸牌上做手脚将所借赌资赢回，而后以索取借款为由，当场使用暴力或者威胁手段，强迫被害人编造谎言让家人交付钱财，共获利人民币3.5万元。王某等人的行为应如何定性？
分歧意见：一种意见认为构成赌博罪；二种意见认为构成诈骗罪；三种意见认为构成敲诈勒索罪；四种意见认为构成抢劫罪。
专家意见：王俊、孙国祥认为构成抢劫罪；马林瑞认为构成敲诈勒索罪；杨辉忠认为构成诈骗罪与赌博罪，实行数罪并罚。
笔者意见：本案构成抢劫罪。其中的赌博行为因结果被人为操纵而仅有形式上的意义，其实质是为了非法占有被害人财物而制造借口，掩盖抢劫的本来面目，由于当场使用暴力或者威胁手段，强迫被害人让家人当场交付财物，被害人没有回旋的余地，符合抢劫罪的犯罪构成。

11、被害人改变报案时陈述是否构成伪证罪
特约嘉宾：刘仁文（中国社会科学院法学研究所教授）
陈永生（北京大学法学院副教授）
张晨（最高人民检察院公诉厅干部）
案情：王某系某娱乐城所服务员。2006年的一天，李某和张某来该场所消费，王某为其提供服务。张某和李某见附近无人，把王某关在包厢内，不顾王某的哀求与反抗，将王某强奸。事后，王某向公安机关报案，张、李被抓捕，二人对强奸行为供认不讳。后来，王某以自愿与张、李发生关系为由要求撤回控告；同时，张、李二人也翻供，否认暴力强奸行为。公安机关经过调查查明，张、李二人案发后，他们的亲属私下活动，找到王某和她的家人，允诺给王某二万元作为补偿，条件是王某迅速到公安机关撤回指控，并与张、李订立“同盟”。王某同意了这桩交易，并向公安机关作了同张、李二人一致的虚假陈述。王某的行为是否构成伪证罪？
分歧意见：一种观点认为构成伪证罪；另一种观点认为不构成伪证明罪。
专家意见：张晨认为构成包庇罪；刘仁文认为不构成伪证罪，也不宜按犯罪处理；陈永生认为不构成伪证罪，不宜按犯罪处理。
笔者意见：王某的行为构成包庇罪。这种案件若作无罪处理，将导致大量强奸案可以钱买刑、刑事诉讼随时由被害人终结的后果。对于证人作伪证或者包庇的尚且入罪，作为刑事立案程序的启动人，更不能故意妨害司法活动的正常进行。直接否定犯罪人有犯罪行为的，不属于伪证行为而属于包庇行为。

12、媒体编辑从事商业斡旋活动并收受财物如何定性
特邀嘉宾：李希慧（北京师范大学法学院教授，博士生导师）
李继华（北京市人民检察院第二分院研究室主任）
王克强（北京市九洲律师事务所）
案情：刘某为某医药媒体编辑，该医药媒体是国务院某监管局下属单位。2000年7月至2001年12月间，刘某接受某药业公司董事长聂某的请托，通过某局受理办、研究室、评审中心等部门的工作人员，为该药业公司申报并成功取得某进口药品在国内的代理销售业务，刘某从中收受聂某人民币10万元、美元6000元。
分歧意见：一种意见认为不构成受贿罪；一种意见认为构成受贿罪。
专家意见：李希慧、李继华、王克强认为现有材料不构成受贿罪。
笔者意见：本案构成受贿罪。某医药媒体系国务院某监管局下属单位，与某监管局内设职能机构是平级的。刘某作为该媒体的编辑，属于该媒体的实权人物。我国历来重视宣传工作，国家级媒体的地位和作用尤其重要，编辑的影响力大，故本案刘某属于利用本人职权或者地位形成的便利条件进行斡旋的情形，不应有疑义。

13、国有公司为职工购买商业保险如何处理
特邀嘉宾：陈忠林（西南政法大学教授、博士生导师）
冯亚东（西南财经大学法学院教授、博士生导师）
张晓源（四川省人民检察院法律政策研究室主任）
案情：1992年10月，四川省某国有企业投资820万元，在汕头经济特区成立某实业开发公司，该公司属国有企业。开发公司总经理李某、副总经理唐某、财务部经理黄某及出纳，于1997年11月开会研究决定，为包括聘用人员在内的12名职工购买健康保险、人寿险、补充养老保险等多种保险。1998年，唐某接任总经理职位后，沿袭了李某的做法，继续为职工购买保险，并在“管理费用”中列支。2004年，审计部门对该公司进行了审计，后经司法会计鉴定确认：该公司从1997年至2003年在管理费用中列支购买了保险的金额是64万余元，其中6万余元是向市社会保险事业管理局缴纳的补充养老保险，其余58万购买的是商业保险。2004年11月至2005年3月，该公司职工退还了商业保险费用。
分歧意见：一种意见认为构成私分国有资产罪；另一种意见认为不构成此罪。
专家意见：冯亚东认为行为性质是私分国有资产，但综合考虑公司经营状况和积极退赃等情节，不宜定罪量刑。陈忠林认为如果该公司没有采取欺骗审计的手段，并且每年都通过了正常的审计，本案不宜作为犯罪处理。张晓源认为公司效益好，可以考虑不定罪，公司效益不好，可以考虑定罪。
笔者意见：国有单位为职工购买商业保险在2000年前后一度全国盛行，甚至蔓延到党政机关，当时的背景为国企大规模改制。2004年财政部、监察部为此发文作出规定，在规定期间清退的，没有规定还要追究责任（包括刑事责任）。用公款为职工购买商业保险，性质是私分国有资产，违反了国家规定（1990年国务院《关于加强国有资产管理工作的通知》第二条），基于当时国家政策上的考虑，本案已经对使用公款购买的商业保险进行了清退，故不再以犯罪论处。

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