[ 赵玉宝 ]——(2014-3-21) / 已阅13873次

我国房地产期房按揭实务问题研究
（赵玉宝 江苏 215300）
摘要 ：期房按揭是世界发达国家和地区广为流行的一种融资购楼方式。其突出特点就是购房人以在建甚至未建的预购商品房作为担保物取得银行贷款，俗称“楼花按揭”。该购楼方式在上世纪九十年代初由香港引入我国大陆并得到广泛推行，对繁荣我国的房地产市场起到重要作用。但是，截至到目前为止我国的立法还没有明确规定这一制度，理论上对期房按揭的性质也是众说纷纭。为此，本文以该制度为研究对象，以保障期房交易安全和维护期房流转秩序为立足点，具体研究我国期房按揭的的实务问题。
关键词：期房按揭 实务研究

一、期房按揭的登记

“物权具有绝对的排他之效力，其得丧变更须有足由外部可辨认之表征，始可透明其法律关系，避免第三人遭受损害，保护交易安全。此种可由外部辨认之表征，即为物权变动之公示方法。” 物权的公示方法主要分为占有和登记两种，动产物权的公示方法为占有（交付），不动产则为登记，已经成为各国物权立法的通例。担保物权的设定也应符合物权变动公示的一般要求，如此才能保护债权人的利益。在当代，动产质权、留置权以交付为公示方法，而不动产抵押以登记为通例。
从上文对期房按揭设立程序的介绍，我们知道，期房按揭设立时到房管部门登记是必不可少的，是一个重要的环节。作为按揭权人的银行面临的风险不仅来自借款人还来自房产商。这是因为期房在设定的按揭时还未形成，借款人（购房者）对房屋享有的仅是一种期待权，其无法对房屋进行实际的监管，实际监管在建房屋的是房产商。如果不解决期房的登记问题，将会出现房产商再次将房屋转让给善意第三人等情况，“一房二卖”的现象时有发生，这使银行的担保权落空，也损害了购房者的利益。
为了保障期房交易安全和维护期房流转秩序，防止“一房二卖”甚至“一房多卖”现象的发生，世界上许多国家在期房按揭中也通常采用登记制度。在英美两国，期房按揭的公示方法均采用登记对抗主义，即必须履行法定登记手续才能对抗第三人。英国1925年颁布《财产法》对物的担保制度作了相应修改，引进了大陆法中的登记制度，规定除权利证书交存外，所有按揭担保的设立，均需进行登记。 美国继受英国，其《统一商法典》虽然宣称：在债务人未对担保物享有所有权时，担保权不能发生附着， 但这只能被视为一般性规定，而对于将来财产上设定的抵押权，美国判例确立了如下规则：即使在债务人尚未取得将来财产的所有权时，债权人也可以通过登记对将来财产上的抵押权赋予对抗力，而无须在债务人取得所有权后再登记对抗。香港地区对于期房按揭同样也采用了登记制度。
在日、德两国对于将来财产（如期房）抵押权的登记采用的是一种“假登记”（预先登记）制度。 如日本《不动产登记法》规定：债权人在不动产物权变动中声请登记所必要的手续上要件尚未具备或物权变动未发生物权效力场合，可以为假登记，以达到日后所为的本登记的顺位之目的，即假登记有保存登记顺位的效力。日本判例曾谓：“在物权保全之场合，如经本登记时，本登记之效力，即物权变动之效力，溯及于假登记当时而生，故在假登记与本登记之间所为的中间处分，因受制于此对抗力，即无存在之余地”。 可见，在就期房所设定的抵押上，只要先经过预先登记，在将来债务人取得楼宇的所有权后，抵押权对抗力溯及到登记之时。而《德国民法典》对将来财产抵押权的登记称为“预登记”，尽管概念不同但与日本、英国、美国的规定有异曲同工之妙。所谓预登记，即为保全不动产的请求权而将此类权利进行的登记。一般的登记，都是不动产完成权的登记，即权利人或者利益人在登记时取得或者消灭一项已经完成的不动产物权的登记；而预登记，权利人或者利益人在登记时只能取得或者涂销关于不动产的请求权--即在未来才能变成完成权的登记。
可见，日、德两国预登记（假登记）制度在规范未来财产的抵押权设立（含期房按揭的设立――笔者注）起到重要作用。首先是对债权请求权的保全作用，在不动产的债权行为（如不动产买卖合同）成立之后和不动产物权的移转之前，虽然不动产的所有权人或者其他物权的持有人已经承担了未来移转其所有权或者物权的义务，但因为合同相对人享有的债权无对抗第三人的效力，所以仅仅依靠债的请求权，债权行为的目的并不一定能达到。而在将这种请求权依预登记的方式进行登记之后，不动产的违背预登记的变更就会无效，请求权就会得到保全。 其次是请求权的顺位保证作用。预登记在保全请求权这种实体权利的同时，因为纳入登记，还保全了请求权的顺位，即依靠登记而为请求权人取得了有利的顺位，使得其请求权具有排斥后续登记权利的效力。最后是破产保护作用。预登记的请求权不但可以对抗不动产所有权人和其他物权人的意思而保全请求权人取得不动产权利的目的，而且还可以在不动产物权人破产时对抗其他的债权人而保全请求权的目的实现。
基于以上分析，我们可以看出，预登记制度具有如下法律性质： 预登记对不动产的物权人而言是一种权利限制，其目的是保全关于此物权的请求权。但预登记不是物权权利，它是对不动产有物的固定联系的应当保护的债权请求权赋予物权的效力的一种物权性的担保方式。也就是说，预登记是为保护尚未成为物权的权利而将物权公示手段适用于债法上的请求权并使得该请求权具有对抗第三人的物权特有效力的保全措施。预登记制度实际上是物权法原理向债权法领域的扩张或者渗透。 物权具有对抗第三人的效力，债权没有对抗第三人的效力，但是通过预登记，债法上的请求权也有了对抗第三人的效力，即有了物权的效力。但是预登记不会禁止后来产生的其他物权的变更登记，而只能产生有利于请求权人的对不动产权利的处分限制。
依照我国的有关法律规定，房地产抵押经过登记后才能生效。 但根据我国《担保法》，必须持房屋所有权证才能办理房地产抵押登记手续。依照此规定，期房按揭是没办法办理抵押登记手续的，这显然不利于保障期房交易安全和维护银行的利益。为解决此问题，我国建设部《城市房地产抵押管理办法》规定以预购商品房或在建工程抵押的，也必须办理登记。《城市房地产抵押管理办法》第3条规定：“本法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”第34条第2款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”
前文已经提及，期房按揭其法律性质在本质上是抵押等既有的担保方式与其它合同关系组合而成的一种契约联立；在实践中是按照不动产抵押来操作的。从我国目前的立法看，期房按揭在设立时的登记实质上和日本、德国的预登记制度很相似，实务界及法学界已基本上认可了期房预登记的效力，但是我国现行法律并未对期房的预登记作出具体规定。
笔者认为，考虑到我国房地产发展的现实需要，有必要借鉴西方发达国家的先进经验，在我国法律中规定期房预登记制度。只有这样，才能在法律上明确期房抵押的合法性，使期房抵押具有有效性和对抗力，保障贷款银行的合法利益，从而推动房地产业的健康发展。
二、 按揭人对按揭房产的处分

（一）、按揭人对期房的重复抵押
1、肯定性主张
有学者认为：对期房重复抵押及由此而引起的抵押权竞存，应予承认。其理由为：首先重复抵押并不悖于物权及抵押权制度的本旨，而且有利于充分发挥抵押物的融资功能；其次重复抵押并不损害前位抵押权人的利益，重复抵押中的权利人应当保有一定条件下实现其后位担保权益的合理期望。在重复抵押的情况下所成立的抵押权顺序在后，其不能先于前顺序的抵押权而实现，故其不会对既存的顺序在前的抵押权构成威胁（除非先设的抵押权未经登记）。该抵押权人实际上只享有“期待利益”，即只有在前位抵押权因债务清偿等原因而消灭或者抵押物的价值大幅攀升等情况下，其担保权益才有可能实现。最后重复抵押一般也不违背权利人的意志，或无损于其权利之救济。重复抵押多在抵押权人知情（抵押物的登记情况可供查知）并愿意接受“可期待利益”的情况下设立，法律对此自无须干涉。
的确，在实务中也会出现个别购房者欲将自己所购期房抵押给他人的现象。试举一例：某甲（购房人）以七成按揭、十年付清贷款本息的方式从乙银行贷款购买一价值二十万元的住房。以这种购买方式，甲首期应付20万元*0.3=6万元，其余14万元为乙银行贷款。贷款合同订立后，甲与乙到房产登记部门办理了房屋抵押登记手续。几年后，甲还有5万元贷款未偿还，此时，甲因其弟结婚无钱而向朋友丙借款5万元为其弟置办婚事，丙提出甲必须提供担保，甲欲以此房抵押予丙。

2、不可行性分析
从以上可以看出，在实务中出现了为了融资购房者欲将就自己所购期房抵押给他人的需求；在理论界也有学者主张，对于按揭人将自己的按揭房产再次抵押持应予肯定。
但是笔者认为，期房按揭人对按揭房产重复抵押是不可行的。首先，从我国目前的立法情况来看。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称为《意见》）第115条规定：在抵押期间，非经债权人同意，抵押人就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。中国人民银行《个人住房贷款管理办法》第16条规定：借款人以所购自用住房作为贷款抵押物的，必须将住房价值全额用于贷款抵押。第19条规定：抵押期间，未经贷款人同意，抵押人不得将抵押物再次抵押或出租、转让、变卖、馈赠。依照上述规定，期房按揭中购房人将所购房屋重复抵押是违反我国现行法规的。现在国内各商业银行出台的规定，也是不允许期房重复抵押的。
再从传统抵押权理论来看，抵押权具有不可分性。抵押权的不可分性，指于受担保债权未受全部清偿前，抵押权人得就抵押物的全部行使其权利。即抵押物的每一部分，系担保债权的全部而存在；债权的每一部分，系由抵押物的全部担保。从而，担保债权纵经分割、一部分清偿或因其他事由而一部分消灭时，抵押权仍为担保各部分债权或余存债权而存在。反之，抵押物纵经分割或一部分灭失，各部分或余存的抵押物，仍为担保全部债权而存在 。《法国民法典》第2114条也规定：抵押权为保证清偿债务而在不动产上设定的物权。抵押权在其性质上为不可分的，并就设定抵押权的数个不动产的全部，和每一不动产的每一部分上存在之。设定抵押权的不动产不问归何人所有，抵押权跟随该不动产而存在。
从以上分析可见，在我国期房按揭的实践中按揭人是不可能将按揭期房重复抵押的。这是因为，在按揭人（购房者）和按揭权人（银行）签订《房屋按揭贷款合同》和《按揭贷款房屋所有权证收押合同》时，按揭人须将房屋预售合同等证书交按揭银行，当期房建好按揭人拿到《房屋产权证》时必须做抵押权登记，登记后要在产权证上做背书，然后交按揭银行收押。按揭人在还本付息前不可能将期房重复抵押。

（二）、按揭人对期房的转让
1 期房转让的实质分析
如前文分析，期房是正在建筑、尚未竣工的商品房，其所有权尚未产生。期房买卖具有自身的特殊性，购房人和房产商签订商品房预购合同后，并不拥有房屋的所有权，其拥有的是一种期待权。所以，期房转让实质上是商品房预售合同的转让。这种转让是商品房预购人将原预售合同的权利、义务转让给第三人，使第三人与预售人之间设立新的民事法律关系，而预售合同的内容不发生变化的转让形式。预售合同转让属于房地产的二手交易，即通常所称的三级市场。我国《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”这一规定实际上是对商品房的预售合同转让的认可。事实上，我国商品房预售合同转让在房地产市场中大量存在。
如上文分析，期房转让实质上是商品房预售合同的转让，那么在转让时预购人已履行预售合同义务的程度有所不同，实践中主要有预购人已全部履行合同义务所为的转让和预购人只部分履行合同义务所为的转让。预售合同义务全部履行的期房转让实质是债权的让与，即“不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同将债权的全部或部分移转于第三人”的法律行为。 预购人只部分履行合同义务所为的期房转让实质是合同权利、义务的一并转让。
对于上述两种转让行为，笔者认为，预售合同债权转让无须事先征得预售人同意，因为，债的转让包括债权转让、债务转让、权利义务一并转让三种情况。我国《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”说明债权人可以不经债务人同意而自由处分自己的债权。债务人在民事法律关系中仅仅为民事义务的承担者，如果原债权人和新债权人没有异议，债务人向谁履行义务都是可以的。《合同法》第80条又规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”因为债权转让可不必征得债务人的同意，但债务人不能因债权转让而利益受损。同时也便于债务人如期正确履行义务。但是，预购人没有全面履行合同义务前提下所进行的权利义务转让，事先应征得预售人同意。因为首先合同是当事人双方意思表示一致的产物，合同当事人之间的了解信任程度，尤其是各自的信用程度，往往是达成合同的关键因素，这也是诚实信用原则在合同中的体现。其次以预售方的事先同意作为预购人的权利义务转让的前提，一方面可以防止预购人借权利义务转让逃避债务，另一方面也可保证预售人有机会对受让人的资信能力、履行能力予以考察，以使原预售合同得以正确履行，从而保护预售方的合法权益，在法律上也可平衡预售人、转让人(预购人)的利益。再者它与我国《民法通则》第91条关于“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意”的规定相符。

2、期房转让的条件分析
如前文所述，期房的转让实质上就是房屋预售合同的转让，为了更好的规范期房转让市场秩序，保障期房交易安全和维护期房流转秩序，笔者认为，有必要对期房转让的条件作一分析。商品房预售合同与房地产业的联系性及其本身的特殊性决定了商品房预售合同转让除了应符合一般合同转让的条件外，还应符合以下条件。
首先，期房转让须具合法性。期房转让必须是依法律、法规、政策等规定允许转让的，否则不许转让。深圳市的地方法规就有禁止商品房预售合同转让的条款。 另外，预售合同本身也必须合法有效，才允许预售合同转让，否则预售合同转让无效。最高人民法院民(1996)2号文件第28条规定：“商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。”从预售合同内容看，如果预售合同对转让有约定，当双方约定的转让条件已经具备时，可以转让。例如分期付款中，预售合同约定必须付清前二次应付款项或者付清应付款项达到2/3后方可转让；如果预售合同未约定转让条件，预售合同履行中，预购方提出转让，必须征得预售人同意，否则转让无效。这样规定既可预防预购人倒卖合同，牟取非法利益。又可以保证预售合同转让及预售合同的顺利履行。
但是，如果预购方已经全部履行预售合同规定的全部义务，对预售商品房的再行转让，不必征得预售人的同意，但事后应及时通知预售人知道，使其正确履行合同。通知人是转让人和新预购人，转让人和新预购人持原经过登记备案的预售合同和新签订的预售转让合同通知预售人，并了解原预购人履行合同情况。
其次，期房转让须是行为人真实的意思表示。因为意思表示真实是民事法律行为有效的必备要件之一， 而房地产市场波动性大，价格不稳定，在预购人与房地产开发商签订预售合同到房屋正式竣工交付这段时间内，房价会有很大变动。转让人将预售合同提前转让，转移跌价风险，第三人自愿承担跌价风险，冒着风险提前购买，这种转移风险和买卖风险的行为必须是建立在平等自愿的基础上。
再者，转让人持有的预售合同和转让合同须经过登记备案，未登记备案的预售合同不得转让。
笔者认为，这有利于国家加强宏观管理，加强国家税收。因为预售合同转让主体与预售主体不同，转让人具有双重身份，它是前一预售合同的预购方，同时又是后一转让合同的转售方，而不是未竣工商品房预售方，故转让人不具备预售方的主体资格，也不必具有商品房预售许可证，但转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才具有预售转让的主体资格。预售合同转让后，新预购人取代原预购人成为新的权利主体，也是预售商品房竣工后的产权人。
但是，我们必须看到，现在，我国对于商品房预售合同转让的问题没有做出明确的规定，上述期房转让的诸条件有些只是停留在理论探讨的层面，立法没有作出系统的规定，这使当事人无章可循，司法审判人员无法可依，造成预售房屋转卖二级市场的混乱，不过可喜的是我国的部分地区已经有了相应的规定。广东省的地方法规规定，预售房在合同的买方购入楼花后可自由转让，惟转让双方须持原买卖合约到当地房产交易所办理手续，交易所按市况对转售的楼花估价，向双方合并征收楼价增值部分20%的房地产增值税。广东省的这种规定既保障了预售合同中第三人的利益，调动了第三人向房地产投资的积极性，又增加了国家的税收。但我国仅在部分地区出台相关的法规是不够的，我国必须及时对商品房合同转让的问题进行立法，以便在合同范围内建立一套行之有效的管理措施，完善房地产市场。
三、 按揭权人面临的风险及其防范

（一）、主要风险及其成因分析
美国总统罗斯福曾说：“房地产既不会无缘无故的突然消灭，也不会被偷去，如果管理得法，房地产是世界上最安全稳妥的投资。” 由于房地产投资是以不动产作为担保，投资回报丰厚，一直以来都受到投资者的厚爱。比如在香港许多富商都是依靠投资房地产完成自己资本的原始积累。在国外银行的贷款业务中，楼宇按揭成为其中的重要组成部分。但是，期房按揭却不同。各国期房按揭一般是个人住房融资，从各国按揭贷款情况看，按揭期限一般较长，大多是从15年到35年不等。 中国人民银行1999年9月21日将《个人住房贷款管理办法》中按揭贷款的期限由最长20年提高到30年。同时，期房按揭的标的物在设立按揭时尚不存在或者正在建设中，这样在整个按揭过程中各种人为或意外事件均会发生，对于按揭权人――银行所要承担的风险很大。

1、银行面临的主要风险
银行面临的主要风险主要来源于借款人、房产商和按揭房产本身。借款人（按揭人）是按揭贷款合同的当事人，银行面临的是其是否具备申请贷款主体资格的风险以及其个人信用风险；来源于开发商的风险主要有开发商恶意欺诈、延期交楼、没取得楼盘的合法使用权以及拖欠工程款等；来源于按揭房产的风险主要是房产毁损和贬值。

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