[ 徐志涛 ]——(2014-3-11) / 已阅7286次

刑诉法进一步完善了证据制度，如何界定不合法证据是学界和实务界的重要问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(下称“两个证据规定”)，不合法证据根据收集的违法程度的不同又区分为非法证据与瑕疵证据，非法证据进一步分为非法言词证据和非法实物证据。其中，非法言词证据无证据能力，非法实物证据和瑕疵证据的证据能力待定。笔者认为，检察机关在司法实践中应从不同维度审查不合法证据。

一是从证据合法性角度进行个案审，以查明证据是否属于非法言词证据。

合理界定非法言词证据的内涵和外延。刑诉法第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。因此，通过侵害犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人肉体、折磨其精神或者损害其尊严手段而获取的言词证据与刑讯逼供手段相当，都应视为非法。

针对司法实践中的问题确定审查重点。重点审查侦查阶段讯问视频、犯罪嫌疑人入所体检报告、讯问时犯罪嫌疑人的健康、精神状况和传唤、拘传时间等客观反映是否受到刑讯逼供等非法侦查手段以及证言是否系侦查人员以“若不作证，连你也一块抓进来”等形式威胁证人获得、陈述是否以暴露被害人隐私、毁坏其名誉等威胁手段获得这些实践中出现较多的影响证据能力的情形。

明确审查非法言词证据的程序。非法证据排除可以依职权启动，也可以依申请启动，但应提供相关的线索和证据，既保障程序的正常启动，又避免程序的随意启动。审查应充分听取侦查机关和当事人及其辩护人、诉讼代理人的意见，增强非法言词证据排除的透明度和对抗性，保障检察人员客观、公正地作出决定。

二是从“两个证据规定”入手进行专项审查，以查明瑕疵证据是否具有补救可能。

从“两个证据规定”来看，瑕疵言词证据划分为“不能作为定案依据”的瑕疵言词证据和“通过补正或者作出合理解释的，可以采用”的瑕疵言词证据。

明确“不能作为定案依据”的瑕疵言词证据不等于非法言词证据。虽然司法解释规定的部分言词证据“不能作为定案依据”，但不能从结果上“不能作为定案依据”便倒推这些证据均是非法言词证据。对这些证据的考察可见，不能作为定案依据并非因为取证手段的严重违法，而是因为取证过程的违法性导致存在过多的虚伪成分以致阻碍发现案件真实情况，不具备证据的客观性不能作为定案依据。

明确瑕疵证据的证据能力。以瑕疵是否会影响案件的真实性为前提，对照“两个证据规定”列举的情形进行专项审查，看瑕疵证据是否具有补正或者合理解释的空间。瑕疵证据是程序违法的结果，大多是违反技术性或手续性规则的后果，并未严重损害公共利益，一般不会带来明显的消极后果。瑕疵证据经过补救可能成为有证据能力的证据，也可能因为要素欠缺无法补救成为无证据能力的证据。

针对瑕疵证据的不同表现形式进行补救。主要是对具有补救可能的瑕疵证据以纠正违法、补充侦查、提供法庭审判所需证据意见书等方式向侦查机关提出:对侦查人员由于疏忽大意或对程序的漠视等原因导致笔录存在一定遗漏的情形，让其对笔录进行必要补充;对没有告知当事人诉讼权利等存在轻微违法的情形可以征得当事人同意后使用瑕疵证据;对一些无法通过直接补正的瑕疵证据，责令侦查机关对证据产生瑕疵的原因进行阐释，排除其为非法取得或不真实的可能。对无法补正或者作出合理解释的证据予以排除，包括不能证明物证、书证来源的、询问证人没有个别进行、笔录未经核对并签名、讯(询)问没有翻译等情形。

三是从价值取舍方面进行实体审，以查明非法实物证据是否应予以排除。

明确实物证据的价值。实物证据具有较强的客观性和稳定性，不易重复取得，通常又具有较高的证明价值，故涉嫌以不合法手段获取的实物证据，并非一概予以排除，而是在发现事实真相的价值取向和程序公正的价值选择之中进行“利益平衡”，并且通常倾向于前者。

明确非法实物证据的审查内容。可以借鉴台湾地区刑诉法的规定，从违背法定程序之情节、主观意图、侵害权益的种类及轻重、犯罪所生之危险或实害、禁止使用证据对预防将来违法取得证据之效果、侦审人员如依法定程序有无发现该证据之必然性、证据取得之违法对被告人诉讼上防御不利之程度等情形进行审查，权衡决定是否采信非法实物证据。

规定严格的审查程序。建立严格的非法实物证据排除程序，从程序上保证实物证据采信的公正、公开。实践中可以实行三级集体审，承办人经审查认为物证、书证涉嫌以不合法手段取得，且该证据对定罪量刑有关键性的影响，争议较大不能得出明确结论的，提请检察长提交检委会进行审查，必要时邀请侦查人员参加。

(作者为山东省莱州市人民检察院检察长)