[ 王礼仁 ]——(2014-2-19) / 已阅11604次

【摘要】 有关登记婚姻效力诉讼行政诉讼的文章，缺乏对婚姻本质以及婚姻效力行政诉讼与民事诉讼的整体把握与整合，其观点具有片面性，或者一案障目，顾此失彼，不具有普遍适用性。只要真正了解登记婚姻效力的基本性质，就可以清楚地知道登记婚姻效力不适用行政诉讼；只要对行政诉讼与民事诉讼的功能以及二者在处理登记婚姻效力上的优劣有一个整体把握，就可以得出这样的结论：民事程序解决婚姻效力具有优越性，并可弥补行政诉讼的所有缺陷，行政诉讼没有存在的价值。

【关键词】登记婚姻效力 行政诉讼 观点评述



　　涉及登记婚姻效力行政诉讼的文章大致可以分为如下几个方面问题：1、婚姻登记行政到底是行政许可还是行政确认或其它性质；2、民事程序能否审理登记婚姻效力纠纷，或登记婚姻效力纠纷是否应当通过行政程序解决；3、登记婚姻效力诉讼应否采用行政诉讼与民事诉讼“双轨制”；4、登记婚姻行政诉讼的审查范围、判断标准、判决形式等。

第一个问题在行政许可法颁布前后理论上有不同看法，即在行政许可法颁布前，理论上多数认为婚姻登记是行政许可；行政许可法颁布后，虽然有少数人仍坚持是行政许可，但多数认为是行政确认。实际上，婚姻登记不是一种单纯的行政确认行为，而是当事人与登记机关共同完成的“婚姻宣示”行为，其本质在于公示，其性质属于民事登记，外国的民事登记法以及我国澳门的《民事登记法典》均包括婚姻登记，民事登记纠纷按民事程序解决。详见《反婚姻诉讼分裂法》。

第二个问题有正反两种观点。以《<婚姻法>解释（三）》和最高人民法院吴晓芳为代表的一些法官和学者认为，民事程序不能审理登记婚姻效力纠纷。其代表作品有《<婚姻法>解释（三）》；最高人民法院民一庭《当事人以婚姻法规定的无效婚姻四种情形以外的理由申请宣告婚姻无效法院不予支持》；[1]杜万华程新文、吴晓芳《关于<婚姻法>解释（三）的理解与适用》；[2]等等。而反对者的观点则认为，民事程序解决婚姻效力纠纷是其“分内职责”和“拿手好戏”，认为民事程序不能审查登记婚姻效力是一种误读，更是一个伪命题。其理由见《反婚姻诉讼分裂法》。
第三个问题也有两种观点。一种观点认为，登记婚姻效力可以适用行政诉讼与民事诉讼“双轨制”。具有代表性的文章有时任最高人民法院行政庭副庭长的孔祥俊博士的《婚姻登记行为的可诉性与司法审查标准》。[3] 这篇文章对后来的登记婚姻行政诉讼影响巨大。该文的核心观点就是法定无效婚姻和可撤销婚姻，可以适用行政诉讼和民事诉讼“双轨制”。该文值得肯定的观点是无效婚姻和可撤销婚姻具有法定性和限定性，行政诉讼只能确认或撤销法定无效婚姻和可撤销婚姻，不能任意扩大范围。但其主张法定无效婚姻和可撤销婚姻实行“双轨制”不无疑问。

反对者则认为“双轨制” 最大缺陷的在于登记婚姻效力纠纷不适用行政诉讼，行政诉讼无法完成其诉讼使命，使许多登记婚姻效力行政诉讼半途而废，或者适用民事判断标准作为行政判决的根据，甚至破坏行政诉讼监督行政机关依法行政的功能，让无数婚姻登记机关充当“无责被告”，等等。其理由详见王礼仁《解决婚姻行政诉讼与民事诉讼“打架”之路径》（《法律适用》2011.2）《反婚姻诉讼分裂法》、《“婚姻诉讼分裂法”之司法弊端举要》等文章。

第四个问题实际上是面对行政诉讼不适用登记婚姻效力纠纷的情况下，探索如何突围登记婚姻效力纠纷行政诉讼的困境，包括登记婚姻行政诉讼的审查范围、判断标准、判决形式等。

由于前三个问题，我已经在相关论文中进行过介绍和评述，尤其是《反婚姻诉讼分裂法》（上、中、下，近8万字）有详细论述，不再赘述。这里主要就第四个问题加以补充介绍和评述。涉及第四个问题的主要代表性文章有：

1、浙江省杭州市中级人民法院陈晨《从形式审查到实质审查的转变——论我国婚姻登记行政诉讼的审查标准》载《审判权运行于行政法适用问题研究》（全国法院系统第二十二届学术讨论会二等奖），人民法院出版社，2011年1月出版，第751——759页。

该文主张，婚姻效力行政诉讼应当由形式审查向实质审查转变。即不以行政登记是否违法作为判断标准，而以婚姻关系实质上是否有效作为判断标准。登记机关的登记行为不违法，但婚姻关系实质上无效的，应当认定为无效。反之，登记机关的登记行为违法，但婚姻关系实质上有效的，应当认定为有效。

该文的主要缺陷是：由形式审查向实质审查转变，实际上是由行政审判向民事审判转变，改变了行政诉讼的基本性质和原则，颠覆了行政诉讼的判断标准。这既不符合行政诉讼的基本特点，更会使行政机关成为“无责被告”，偏离行政诉讼的性质和宗旨。

2、重庆市法院樊非、刘兴旺、 刘佳佳《婚姻登记行政诉讼司法审查研究——以婚姻法与行政法竞合为视角》(《法律适用》 2011年第4期 62-65页)、《婚姻登记行政诉讼的司法审查标准》（《人民司法》 2009年16期 ）；《从一例行政许可诉讼案件析行政许可中的信赖利益保护》(《人民司法》，2007年04期)。

这组文章基本上是孔祥俊庭长观点的延伸。即主张婚姻登记行政诉讼与民事诉讼“双轨制”救济途径外，并将行政诉讼的范围扩大到法定无效婚姻和可撤销婚姻之外其他登记程序瑕疵婚姻。并认为“确定婚姻登记行为程序违法法律后果认定标准,即只要婚姻双方当事人符合结婚或者离婚的实质要件,不应以婚姻登记行为程序违法为由撤销婚姻登记行为。如果双方有一方已经再婚，则新的婚姻关系应受到法律保护，原离婚登记不能撤销。”

这组文章除了孔祥俊庭长文章观点的缺陷外，还有两大缺陷：一是容易扩大无效婚姻或可撤销婚姻范围；二是所提出“实质要件”，并不能解决登记婚姻效力认定问题。比如，是否撤销离婚，则以是否再婚为标准，这根本不是行政诉讼的判断标准。其它缺陷见陈晨等文的缺陷。

3、江苏泰州中级法院蔡鹏《论离婚登记司法审查的困境与出路》（《法律适用》2013年第6期）；《论离婚登记司法审查应当注意的几个问题》（《人民司法》2013年第13期）。

该文的主要观点：1、既反对形式审查，也不同意实质审查，而主张合法性审查。2、关于合法性裁判方式，该文则主张根据婚姻登记机关是否尽到注意义务而决定，即离婚登记机关尽到审慎注意义务的，判决撤销；离婚登记机关没有尽到审慎注意义务的，判决确认违法。

该文的上述观点并不适用婚姻效力。所谓合法性审查，显然不是行政诉讼合法性审查，而是民事合法性审查。这实质上是实质审查的翻版。更为重要的是：该文认为，对“尽到审慎注意义务的，判决撤销；没有尽到审慎注意义务的，判决确认违法”。这明显不具有科学性。

4、浙江省高级人民法院行政庭副庭长危辉星《离婚登记行政案件的司法审查.》（载《人民司法》2011年第23期）。

该文认为，登记机关是否已尽审查义务与行政行为的合法性不具有一一对应的关系。认定行政行为是否合法的标准应该是行政诉讼法第五十四条第(二)项的五目标准——主要证据不足、适用法律错误、违反法定程序、超越职权及滥用职权。行政机关是否尽到审查职责更多地关系到其是否有过错，是否负赔偿责任。最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第13条第1款规定：“被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任”。这一规定也明确了审查职责与行政行为合法性的关系，即登记机关已尽审慎合理审查职责，而由于申请人的原因导致登记错误的行政行为仍然违法，法院在司法审查中可以确认违法或判决撤销。当然，如果婚姻登记机关已尽审慎合理审查职责的，法院在判决的事实认定和说理中，宜对登记机关已依照法定程序履行了审慎合理审查职责予以确认，登记机关亦无需承担登记错误的赔偿责任。

该文主要观点与陈晨、蔡鹏等文的观点大同小异。其缺陷是所提出的登记婚姻效力判断标准不适用行政诉讼。该文用较大篇幅论述过错与赔偿的关系，而婚姻登记诉讼主要所涉及的是婚姻效力问题，并不是赔偿问题。同时，该文主张“登记机关已尽审慎合理审查职责，而由于申请人的原因导致登记错误的行政行为仍然违法，法院在司法审查中可以确认违法或判决撤销”。这种观点不仅缺乏科学性，也不适用登记婚姻效力。
5、苏州大学赵亚亚硕士论文《婚姻登记行政诉讼司法审查研究》。
该文主张对登记婚姻效力实质审查。其缺陷同陈晨、蔡鹏等文。

6、蔡善喜 郝凤香《结婚登记瑕疵行政案件的判决》（《人民法院》2011年12月14日）。

该文认为，法院一般不能以结婚登记程序瑕疵判决撤销该登记行为。处理婚姻登记瑕疵的方式，应判决确认婚姻登记行政行为违法，并要求补正或者重新确认，驳回当事人的诉讼请求。

该文具有陈晨、蔡鹏等文缺陷外，确认违法判决并没有解决婚姻效力问题，“驳回当事人的诉讼请求”后，婚姻效力应当如何解决？显然还是一个没有解决的问题。其二，婚姻效力不存在“补正”，只有双方对婚姻效力无异议，且不影响婚姻效力的技术性瑕疵才能补正。其三，婚姻已经登记，即发生有效与无效的效果，也不存在登记机关“重新确认”问题，只能由司法机关加以判断。

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