[ 孙笑侠 ]——(2013-12-17) / 已阅33392次

十、小结

苏力受美国现实主义法学（特别是实用主义法学）的影响，也受波斯纳的影响（其否定法律人思维的观点及其论据也大多来自波斯纳），把富有批判思维的波斯纳的观点，用来否定业已成为传统的职业主义法律观。朱文反映了苏力的法学学术立场，大致是：反对法治的形式理性，排斥建构理性主义的法治观，批驳职业主义理论，轻视法教义学和法律方法论，偏爱现实主义法学。殊不知，现实主义法学影响下的美国法官，前提首先是职业化的法官，也讲究专业化训练的法官。我们和苏力争论的本质是关于司法哲学的争论，既是法教义学与现实主义法学孰优孰劣的问题，欧陆法的法律思维方法与英美法的法律思维方法论孰优孰劣的问题，同时也是形式主义法治与实质主义法治之争，是规则主义与结果主义之争，是自然理性与技术理性之争，也是大众思维与职业思维之争。这在学术上本来是很正常的，通过辩论交锋，促进争鸣和学术繁荣，把一个值得普及和深化的理论观点加以完善甚至纠偏。然而，苏力否定“法律人的思维”的存在，其观点就极端了。本来我们争论的是在A和B之间哪个更好，或者是如何把A和B结合起来的问题，而苏力却臆断地说“ A压根就不存在”！

笔者知道，在法律人中间，有不少深谙法教义学和法律思维及方法的法官、检察官和律师，他们办案业务之所以精湛，正是因为他们娴熟地进行规则分析，法律思维和法律方法运用都十分精确。笔者也知道，在我们中间还有一部分教师，他们深谙法学教育的真谛，明白法学教育的重点在于法教义学的传授和法律职业思维方法的训练，他们深知作这样的“冷板凳式”的学问和教育是艰苦的，是没有鲜花和掌声的，但他们甘心于静默的法教义学研究和教学，甘心于研读法教义学方法并锲而不舍地训练学生。笔者要通过此文，向这样的默默无闻的法律人致敬。

当下中国司法缺乏一种被普遍认同的司法哲学。长期以来，我们没有重视法律人的思维方式，没有在法学院课堂上加强法律思维训练，更没有把法律思维的二元论加以揭示。因此，司法问题纠缠于职业主义和大众（民主）主义、形式主义和实质主义、规则主义和结果主义、克制主义和能动主义等一系列互相对峙的两难观念之中了，对法律思维“二元”的不清淅演变成司法的“两难”境地。这种观念冲突的“两难”严重影响司法的统一性、稳定性和权威性，最后只能通过政治化、意识形态化的动员来统一，来保持相对稳定。这样的结果，从反面也证实了建立中国司法哲学的必要性。




注释:
[1]（德）卡尔•恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，页4。
[2]（德）拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，页102。
[3]吴经熊：《超越东西方》，周伟驰译，社会科学文献出版社2002年版，页149。
[4]参见 Donald Black，Sociological J ustice，Oxford University Press，1989，p.288.另参见 Niklas Luhmann，Law as a Social System, Translated by Klaus A. Ziegert, Oxford University Press，2008，p.457.
[5]苏力虽然撰文论述过法律活动的“专门化”，但他也分析了专门化带来的负面效应。他的论文有可能是当代中国最早论述司法专门化负面效应的文章，在学术上是很深入、很周到的，但在实践上是超越时代背景和客观条件的。因此，苏力在许多场合表现出不支持法官的职业化和法律活动的职业化的倾向。比如，他一直对反对“复转军人进法院”的观点表示异议，论文中也一再强调中外有多少多少行外人成长为著名的法官。对此，笔者在本文中将作分析（参见苏力：“论法律活动的专门化”，《中国社会科学》1994年第6期）。
[6]郑晓沧：“大学教育的两种理想”，载杨东平编：《大学精神》，立绪文化事业有限公司出版2001年版，页52。
[7]参见李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版，页6。
[8]孙笑侠：“法律家的技能与伦理”，《法学研究》2000年第4期。
[9]（美）布赖恩•肯尼迪：《美国法律伦理》，郭乃嘉译，台湾商周出版2005年版，页7。布赖恩•肯尼迪（Brian Kennedy）是美国加州职业律师。
[10]苏力一方面说“我们并不能经验地观察法律人的思考或思维，没法观察他们的大脑或其他器官在物理或化学层面如何活动”，一方面又说“我们只是看到法律人的行为以及这些行为中呈现出的某些特点或格局”（摘自朱文第九部分）。既然我们明知自己不是人脑思维专家或认知科学家，那我们就应该尊重那些我们所不了解的事物，不应该把我们看不到或不了解的事物当作不存在，或说成别的东西。
[11]肯尼迪，见前注〔9〕，页6。
[12]笔者在十多年前发表的相关文章中用的是“法律家的思维方式”，旨在说明法律人或法律家存在一种不同于其他行业（与职业）的职业思维方式，之所以不用“法律方法”，也是因为考虑到这一点（参见孙笑侠，见前注〔8〕）。
[13]（德）拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年，页137。
[14]Edward H. Levi, “An Introduction to Legal Reasoning”，15 Chi. L. Rev,501，503（1948）.转引自（美）鲁格罗•亚狄瑟：《法律的逻辑》，唐欣伟译，台湾商周出版社，页49。
[15]（德）卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，页162—163。
[16]本案采用扩张解释的理由分析，参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，页103。
[17]《最高人民法院关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何适用法律政策的复函》。
[18]林来梵：“卧室里的宪法权利——简评延安黄碟案”，《法学家》2003年第3期。
[19]转引自亚狄瑟，见前注〔14〕，页48。
[20]亚狄瑟，见前注〔14〕，页48。
[21]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，页20。
[22]王伯琦：“论概念法学”，《社会科学论丛》1960年7月。
[23]有时法科生会存在一个疑惑：检察官在法官未判决之前就起诉，这种未经审判就认定他人有罪的思维，是不是违反无罪推定原则？事实上，这个问题如果从检察官伦理上来看（如“客观义务”或“准司法官”），就能迎刃而解了（参见（日）森际康友：《司法伦理》，于晓琪、沈军译，商务印书馆2010年版，页176）。
[24]参见拉伦茨，见前注〔15〕。
[25]恩吉斯，见前注〔1〕。
[26]参见王泽鉴，见前注〔21〕。
[27]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台湾大学法律系法学丛书编辑委员会2006年版。
[28]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，页447—464
[29]苏力在文中例举了公民为符合购房条件而假离婚，其实就是因为购房者出于个人利益的考虑，来分析法律、在规则范围内穷尽自己的权利，而并不是因为他掌握了法律人的法律思维和方法。
[30]拉德布鲁赫，见前注〔2〕，页102。
[31]舒国滢：《法哲学深思录》，北京大学出版社2010年版，页37—41。
[32]拉德布鲁赫认为“合目的性”法律人与外行人一致的，而法的安定性与法的正义却是法律人与外行人有不同的（参见拉德布鲁赫，见前注〔2〕，页102）。
[33]参见北京市中级人民法院“田永诉北京科技大学案判决书”，《最高人民法院公报》1999年第4期。
[34]部分内容可参见新浪网新闻中心：“杭州飙车撞死人案”，http://news.sina.com.cn/z/fjzbc/index.shtml，最后访问日期：2013年10月21日。
[35]柯克说：“诉讼并不是依自然理性（natural reason）来决断的，而是依人为理性（artificial reason）和法律的判断来决断的；法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知”。（美）爱德华•S.考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活•读书•新知三联书店1996年版，页35。
[36]孙笑侠：“公案的民意、主题及其信息对称”，《中国法学》2010年第3期。
[37]恩吉斯，见前注〔1〕，页7。

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