[ 曾晓东 ]——(2013-7-29) / 已阅16171次

　　在刑事案件的电子证据的侦查过程中，应由有关专业技术人员和了解计算机技术的侦查人员专门负责电子证据的收集、相关设备的处理以及对计算机系统的解析，对于现场无法提取的电子证据，可以由专门人员负责相关设备的移送。在电子证据安全提取后，为了避免电子数据的破坏、丢失，应严格按照法律要求保障电子数据存储载体( 硬盘、软盘、光盘等) 的安全。

　　三、电子证据的审查判断

　　证据审查，是指对证据的合法性、完整性、真实性和与相关事实的关联性总和是否能够达到所需求的证据标准的综合考量。

　　（一）电子证据审查判断的内容

　　1、 审查电子证据的合法性

　　证据的合法性，一般是指作为定案根据的证据必须符合法律规定的采证标准，为法律所容许。并非所有与案件有关联的客观真实的电子证据都可以作为证据，它必须通过法定程序纳入诉讼阶段才具有证据资格。审查判断证据的合法性，主要从两方面来考察:一是收集主体是否合法; 二是收集过程是否合法。收集主体是否合法不仅要考虑是否以合法的身份收集，还要考虑证据收集人员的计算机操作水平。收集过程是否合法，则主要审查侦查机关在收集证据的过程中是否遵守有关法律的规定，违反法定程序收集的证据，其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。因此，在审查判断电子证据时，要了解证据是用什么方法、在什么情况下取得的，是否违背了法定的程序和要求，是否符合法律规定的形式要件，这样有利于辨别证据的真伪。

　　（1）审查电子证据的取证主体。我国公诉案件中收集电子证据的责任主要由侦查机关承担，根据电子证据的特点，具体收集的主体可以为侦查人员和计算机网络方面的专家。依照我国刑事诉讼法的有关规定，自诉案件中收集证明被告人有罪证据的责任由自诉人承担，即自诉案件的自诉人承担举证责任。但由于电子证据的高科技性，一般非专业人员很难取证，再加之自诉案件的当事人受经济、文化等条件的限制，让普通百姓承担电子证据的举证责任不具有可操作性。因此，笔者认为这种情形可以视为自诉人“因客观原因不能取得并提供有关证据”的情况，自诉人可以申请人民法院调取证据，即利用法院技术水平与设备等方面的优势来弥补自诉人取证能力的不足。

　　（2）审查电子证据的取证程序。电子证据的取证也要遵循合法原则，要严格依照法定程序与方法进行，因此对其取证程序通常要进行严格审查。例如要审查: 侦查人员在收集电子证据时，是否取得并出示了搜查证，搜查范围或对象是否超出了搜查证所确定的界限; 侦查人员在扣押涉案的电子设备或电子证据时，是否取得扣押令，并具备相应的扣押手续; 在提取电子证据时，是否按照法定的程序，由两名办案人员在场并办理合法手续等等。总之，从原则上来说，凡是由合法的证据收集主体按法定程序收集的证据均可认定为合法证据。

　　此外，还可以通过对收集电子证据发现案件真实的价值与法律保护的其它权益与价值进行权衡来认定电子证据是否合法。虽然我国尚未建立真正意义上的非法证据排除规则，但就电子证据而言，凡是生成、取得等环节不合法，且足以影响证据真实性的或足以影响某一重大权益的，则可考虑予以排除。可以排除的情形有( 但不限于) 以下几种: 一是一般公民或个人及未经授权机构或不具有法律资质的专业机构非法侵入他人计算机系统以秘密方式获得的电子证据。二是侦查机关没有按法定程序取得法定证件( 如搜查证、扣押通知书等) ，就公然侵入他人计算机系统以非法方式获取的电子证据。三是因刑讯逼供而取得的电子证据。对以这种方式取得的电子证据应该予以排除。

　　2. 审查电子证据的真实性

　　证据的真实性，一般是指作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹，是已经发生的案件事实的客观反映，不是主观想象、猜测和捏造的事物。证据的真实性主要表现在形式和内容两个方面。就形式来说，电子证据以光学、电磁等形式储存在各种存贮器，虽然不能直接为人所感知，但可借助一定的设备使它为人所认识，因而电子证据的存在形式无疑是客观真实的。对电子证据内容的审查，可以从以下四个方面来进行。

　　（1） 电子证据的生成。要考虑作为证据的电子数据是怎样生成的，如电子数据是否在正常的活动中按常规程序自动生成或人工录入的; 成或录入电子数据的系统是否被非法人员控制，系统维护和调试是否处于正常控制下; 自动生成电子数据的程序是否可靠，有无非法干扰; 由人工录入电子数据时，录入者是否在严格的控制下，按照严格的操作规程，采取可靠的操作方法合法录入等等。

　　（2） 电子证据的传递与接收。电子数据通常要经过网络的传递、输送，其间任何一个环节都可能受到干扰而降低其证明力。所以要考虑传递、接收电子数据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，传递电子数据的“中间机构”如网络运营商等是否公正、独立，电子数据在传递过程中有无加密措施，有无被非法截获的情形存在。电子数据的内容是否真实、有无剪裁、拼揍、伪造、篡改等，对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子证据，应谨慎对待，不可轻信。

　　（3）电子证据的存储。要考虑作为证据的电子数据是怎样存储的，如存储电子数据的方法是否科学，存储电子数据的介质是否可靠，存储电子数据的实施者是否公正、独立，存储电子数据的环境是否具备防静电、防磁场干扰、防高温、防湿和除尘等条件，存储电子数据时是否加密，所存储的数据电文是否被改动，等等。

　　（4） 电子证据的收集。电子证据收集主体不同以及主体与案件是否存在利害关系，可能影响电子证据的真实性。电子证据的收集，主要是侦查机关依职权收集，也有可能出现电子证据存储传输的中间人提供的情形。因此对电子证据的认定需要根据证据提供者的不同予以审查。与此同时，还要审查收集者在收集电子证据的过程中是否遵守了有关的技术操作规程，例如，收集者在决定对电子证据进行重组、取舍时，所依据的标准是什么，所采用的方法是否会影响证据的真实性; 收集电子证据的方法( 如备份、打印输出等) 是否科学可靠，是否会对原始数据造成删改等等。此外，计算机系统在进行数据处理、传输和存储过程中，由于设备和线路故障、断电、操作失误甚至病毒感染，如正在生成数据文件时突然中断，正在传输文件时突然中断等，都有可能影响数据的真实性。因此，审查电子证据的真实性，要对电子证据从生成至提交法庭的全过程进行周密审查，如果电子证据自形成时起，其内容一直保持完整和未予改动，则视为具有真实性。

　　3. 审查电子证据的关联性

　　证据的关联性，一般是指证据必须与案件事实有实质联系并对案件事实有证明作用。关联性的判断不是立法上能解决的问题，而只能由检察人员根据经验法则，生活常识，直观判断和逻辑标准予以进行。电子证据必须与案件事实有某种联系，这种联系方式和途径是多种多样的，而且不同的电子证据与案件事实之间的联系面和联系方式是不同的，因此其对认定案件事实的作用也有所不同。

　　从联系面来看，有的电子证据能够反映决定犯罪基本构成和情节的主要事实，有的则只能反映决定犯罪构成某一方面或某几个方面的部分事实。在后一种情况下，要注意它所证明的这部分犯罪事实与其它证据证明的部分犯罪事实之间的联系，只有当案件中决定犯罪构成的所有基本犯罪事实都有相应证据证明，并互相衔接互不矛盾时，电子证据才能与其它证据一起形成一个完整的证明体系，成为最后定案的充分根据。

　　从联系方式看，有的电子证据能与案件事实发生直接联系，起直接证明作用; 有的电子证据则只能通过证明其它证据的真实性而与案件事实发生间接联系，起间接证明作用。前者对案情有独立的证明作用，不依赖于其它证据，因此其对案件事实的证明力是由电子证据本身的特点决定的，相对较强; 后者必须通过其它证据才能对案情起证明作用，对案件事实的证明力要受其它证据的限制，相对较弱。

　　因此，在运用电子证据证明案情时，应根据其不同的证明范围和不同的证明程度做出恰如其分的判断。特别是需要通过科学的分析研究，排除各种矛盾和其它可能性，确定电子证据所反映的内容同案件事实有无联系。与案件事实无关的电子证据，即使是客观真实的也丝毫无助于查明案情，不具有任何证明作用。司法实践中要正确判定电子证据与案件事实的联系程度，可以从以下几个方面入手: 一是所提出的电子证据欲证明什么样的待证事实; 二是该事实是否案件中的实质问题; 三是所提出的电子证据对解决案件中的争议问题有多大实质意义。一般说来，某一电子证据对案件争议问题具有实质性意义，即能确定或否定某一案件事实存在，则法庭应当认定该证据具有足够的关联性。

　　（二） 电子证据审查判断的方法

　　在审查判断电子证据时，既要和运用证据审查的一般规律和方法，也要注意采用更先进、更科学的方法，以适应其特殊性的需要。审查电子证据主要有以下方法:

　　1. 检验法。这是对电子证据的技术因素进行审使用的主要方法。它是指运用科学技术及科技设备对获得的电子证据的装置、设备、以及电子证据的技术形成过程进行的检查与验证。一方面，对技术设备的质量与性能进行检查; 另一方面对电子证据的技术形成过程进行技术检查。检验法往往需要计算机专业技术人员的配合才能进行，否则极易使检材受到损毁。

　　2. 鉴定法。这是对电子证据的内容进行审查的一种方法，是指运用技术设备对电子证据所反映的内容真伪所作的鉴别。司法机关在审查电子证据的内容时，有时无法单凭人的感官判明其真伪，需要指派或聘请具有专门技术知识的人对其进行鉴定。而且，电子证据大多是多方位的全息资料，能够反映出案件发生的动态过程，作案人无论有多高明的伪造和伪装手段，也不可能面面俱到，更难逃过利用科技设备所作的鉴定。

　　3. 对比法。这是审查电子证据内容真伪的一种有效方法。由于一个案件的多种或多个证据之间存在着横向与纵向的复杂联系，所以必须将电子证据纳入本案的整个证明体系中去，分析电子证据与其它证据之间、多个电子证据之间是否一致，与案件发生的原因、结果、时间、地点有无矛盾。如果证据之间是一致而不是相互矛盾的，各个证据应当共同形成一个逻辑上环环相扣的证据链条; 如果证据之间不能相互印证并相互矛盾时，必须用合理的方法排除矛盾，若矛盾不能排除，就必然存在虚假的一方。这就需要结合案情进行综合分析，慎重而准确地予以处理，既不能回避矛盾，也不能主观臆断。解决矛盾的过程，实际上就是审查电子证据的过程，通过这种辨证的系统审查，其内容的真伪也就可以确定了。

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