[ 宁红丽 ]——(2013-7-18) / 已阅22644次
[5]“其立法目的在于保护支付能力较弱之买受人，盖欲利用分期付款为交易行为者，通常为支付能力较弱之人。而此种低收入者，一般亦无法预期其日后支付能力是否能稳定维持而不生变化，因此有于法律上特别保护之必要。”Medicus, Schuld R Ⅱ Besonderer Teil,10. Aufl. , 380, Rn. 126．转引自杨淑文：《民事实体法与程序法争议问题》，中国政法大学出版社2009年版，第105页。
[6]该条系仿自德国1894年“分期付价交易法”第4条第22项关于“届期条款”的规定（Verfallsklausel）。该法于1990年为“消费者借贷法”所取代。后者第12条规定了分期偿还借款的全部到期条款。而此法又被2002年《德国债法现代化法》所吸收。现行德国民法第498条之规定：“分期偿付消费借贷之全部清偿1．在以分期付款方式偿还的消费者消费借贷中，仅在下列情况下贷与人才可因借用人延迟付款而预告终止合同：1）借用人全部或者部分延迟支付至少两期相连续的款项，并且延迟支付的款项达到消费借贷总额或者分期付款价额的10％；消费者消费借贷合同的期限超过3年的，达到5％以上。并且2）贷与人向借用人指定了为期2周的支付拖款金额的期间，并说明若借用人在该期内不付款，贷与人将请求偿还全部剩余债务，但这种指定和说明并没有效果。贷与人最迟应在指定期间之时向借用人表示，自己愿意与其就达成双方都可能同意的协议进行商谈。2.贷与人预告终止消费者消费借贷合同的，则应从剩余债务中扣除在预告终止生效后的时间内按分期计算方式产生的利息及消费借贷的其他与期间相关的费用。”
[7]邱聪智：《新编债法各论》（上），姚志明校订，台湾元照出版有限公司2002年版，第200页。
[8]最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]7号）第38条第2款明确了分期付款买卖合同的约定“不得损害买受人利益”，明确了有关分期付款买卖的立法意旨。
[9]黄立主编：《民法债编各论》（上册），中国政法大学出版社2002年版，第130页
[10]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第96页。
[11]参见翟云岭：《分期付款买卖中的买受人利益保护研究》，法律出版社2007年版，第118页。
[12]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第96页。
[13]但也有学者提出相反意见。如姚欢庆教授认为，“关于合同解除后赔偿的法律后果，在合同法总则已有明确规定，现在分期付款买卖合同就合同解除后的法律效果作出特别规定，当然也就排斥了合同法总则关于合同解除的法律后果的适用。”鉴于第167条第2款没有明确在出卖人解除合同情况下要求买受人赔偿造成标的物损失的权利，则出卖人不应有这样的权利。”参见姚欢庆：《〈合同法〉第167条规范宗旨之错位及补救》，载《浙江社会科学》2007年第2期。但本文并不赞同此种观点，而是认为《合同法》第167条与《合同法》第97条在适用上应是相互结合而非相互排除。
[14]翟云岭：《分期付款买卖中的买受人利益保护研究》，法律出版社2007年版，第119页。
[15][英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第2、3卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第4页。
[16]易军：《私人自治与私法品性》，载《法学研究》2012年第3期。
[17]参见[德]康拉德•茨威克特、海因•克茨：《合同形式》，纪海龙译，载《中外法学》2001年第1期。
[18]陈自强：《德国消费借贷之修正与债法现代化》，载《台大法学论丛》第37卷第1期。
[19]杨宏晖：《缔约前资讯义务之研究》（上），台湾政治大学2009年硕士学位论文，第219页。
[20][英]安东尼•奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第131页。
[21]林诚二认为，此项仅限于当事人对利率有约定，但是未载明于契约时才可适用。如当事人约定的利率低于百分之五，而未载明于契约时，为保护消费者权益，应依契约自由认为约定有效。参见林诚二：《民法债编各论》（上），中国人民大学出版社2007年版，第152页。
[22][德]海因•克茨：《欧洲合同法》（上），周忠海等译，法律出版社2001年版，第127页。
[23][荷]J海玛：《欧盟立法对荷兰民法典的影响》，载王卫国主编：《荷兰经验与民法再法典化》，中国政法大学出版社2007年版。
[24]See Geoffrey Woodroffe and Robert Lowe, Consumer Law and Policy（8th），Sweet ＆ Maxwell 2010, p. 541.
[25]如我国台湾地区“法务部”1982年律字第268号函称：“查民法第389条规定之分期付价买卖，系属强行规定，违此之约定，其超过部分无效。”
[26]Byron D. Sher, The “Cooling-Off” Period in Door-to-Door Sales, 15 U. C. L. A. L. REV. 719（1968）.
[27]参见池本誠司：“販賣信用取引の现状と課题”，载《法律時報》83卷8號（2011年8月）。
[28]法国《消费法典》第121条至第125条也规定，在上门推销或在工作场所推销商品的情形，推销人必须提交书面的合同文本，买受人享有7天的反悔期，在此期间他可以放弃订立合同而不支付任何费用。此外，根据法国的其他法律，在电讯购物和取得居住用不动产方面，非职业的当事人也享有反悔权。参见[法]伊夫•居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第999页。
[29]在荷兰民法典中，消费者撤回权适用于上门推销、人寿保险合同、不动产分时共享以及远距离合同以及消费者的房屋买卖合同。[荷]J．海玛：《欧盟立法对荷兰民法典的影响》，载王卫国主编：《荷兰经验与民法再法典化》，中国政法大学出版社2007年版。
[30]我国台湾地区“消费者保护法”第19条也规定，访问买卖的买受人，对所收受的商品不愿买受时，可在收受商品后7日内，无须说明理由，退回商品或以书面通知企业经营者解除契约，无须负担任何费用或价款。
[31]Peter Mankowski, Beseitigungsrecht： Anfechtung, Widerruf und verwandte Institute. Tubingen, 2003, S. 1063．转引自申海恩：《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社2011年版，第222页。
[32][日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第79页。
[33]Byron D. Sher, The “Cooling-Off” Period in Door-to-Door Sales, 15 U. C. L. A. L. REV. 717（1968）．
[34]See Anthony T. Kronman，Paternalism and the Law of Contracts，Yale Law Journal 786（1983）.
[35]Eric A. Posner, ProCD v. Zeidenberg and Cognitive Overload in Contractual Bargaining, 77 The University of Chicago Law Review 1187 （2010）．
[36]New York Code, General Business, sec. 218-a；California Civil Code, sec. 1723.
[37]Richard Craswell, Passing on the Costs of Legal Rules: Efficiency and Distribution in Buyer-Seller Relationships,43 Stan. L. Rev. 361,376 （1991）．
[38]Omri Ben-Shahar and Eric A. Posner, The Right to Withdraw in Contract Law, 40 Journal of Legal Studies 144，(2011）．
[39]该条第3款规定：“经营者上门推销的商品，消费者可以在买受商品之日起7日内退回商品，不需要说明理由，但商品的保质期短于7日的除外。商品不污不损的，退回商品时消费者不承担任何费用。”
[40]该条第2款规定：“消费者自购买直销产品之日起30日内，产品未开封的，可以凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构、所在地的服务网点或者推销产品的直销员办理换货和退货；直销企业及其分支机构、所在地的服务网点和直销员应当自消费者提出换货或者退货要求之日起7日内，按照发票或者售货凭证标明的价款办理换货和退货。”
[41]薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期。
[42][日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第71、72页。
[43]谢晓尧：《消费者：人的法律刑塑与制度价值》，载《中国法学》2003年第3期。
出处:《华东政法大学学报》2013年第2期
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