[ 唐平 ]——(2013-6-24) / 已阅10141次

　　从以上几个国家的立法比较看，大多数国家把保证人放弃先诉抗辩权、保证人与债务人负连带责任（连带保证中）、主债务人破产、债务人住所的变更等作为限制先诉抗辩权行使的情形。但各国规定的宽窄程度不一样。德国民法限制比较多，法国、日本民法则限制较少。对保证人先诉抗辩权的行使进行一定的限制能够一定程度上防止保证滥用先诉抗辩权进而损坏了债权人的利益，使其债权难以得到实现，体现了先诉抗辩权的公平正义之理念。

　　三、借鉴

　　虽然我国的国情同其他国家有很大的不同，但是以上国际经验仍然很有一些地方值得我们去借鉴：

　　首先，设立方式应转变为当然设立方式。现代各大陆法系国家对先诉抗辩权的设立都采取当然设立的方式，而我国却与之相反。我国现行担保法规定当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。从这一规定看得出我国是将一般保证设为例外，而将连带保证视为通常了。这极大地伤害了保证人的利益，使其在没有意思表示的情况被强行要求承担连带保证责任，没有尊重当事人的意思自治，不利于担保交易的健康发展和资金融通。而转变这种设立方式能更好的保护保证人的利益，体现公平正义之理念和当事人的意思自治。我国正处于以经济建设为中心的时期，及时转变一般保证的设立方式，赋予保证人先诉抗辩权将对我国经济的发展和重大的推动作用。

　　其次，同时赋予保证人催告抗辩权和先诉抗辩权。这样能使得保证人在债权人请求保证人履行债务时，可向主债务人为催告使其清偿；债权人催告主债务清偿后，先就主债务人的财产予以执行，不足之部分才由保证人代为清偿，既能维护了保证人的利益，又使债务人获得了融资的机会，同时还不影响债权的实现，真正体现了公平正义之理念和保证合同的补充性。

　　最后，对先诉抗辩权行使的限制要予以放宽。前面已经说过各个国家对先诉抗辩权的行使均有一定的限制，但宽窄程度不一。而我国《担保法》对限制的规定是借鉴《德国民法典》的立法体例，与其相似，限制的地方比较多。笔者认为限制过多不利于发挥当事人的意思自治，会一定程度上限制担保交易的发展和资金融通。对保证人行使先诉抗辩权的限制的放宽能够更够发挥市场经济的基础性调节作用，有利于我国市场经济的发展。

　　四、结语

　　对比了诸多大陆法系国家的先诉抗辩权制度的规定，我们不难发现他们的当然设立先诉抗辩权的方式很好的体现了先诉抗辩权存在的法理依据——公平正义之理念以及保证合同的补充性和独立性，保障保证人的利益同时又不影响债权人债权的实现，很好的保证了资金的融通。在同时赋予保证人先诉抗辩权的同时赋予其催告抗辩权，对其行使做一些限制，这些都很好的促进了这些大陆法系国家的发展。我国应立足于国情，结合这些国际成功经验，借鉴一些符合我国国情的做法，从而为我国现代化建设尤其是经济建设做出一定的贡献。

　　参考文献

[1]周枏.罗马法原论(上下册).商务印书馆.1994.

[2]邱聪智.新订债法各论（下）.元照出版有限公司.2003.

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[4]邹海林,常敏.债权担保的方式和应用.法律出版社.1998.

[5]曹士兵.中国担保制度与担保方法——根据物权法修订.中国法制出版社.2007.

[6]尹海峰.论保证人先诉抗辩权.中国政法大学硕士学位论文.2003.5.


　　（作者单位：陕西省镇巴县人民法院）

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