[ 周欢秀 ]——(2013-6-17) / 已阅12152次

　　“无救济则无权利”，由于行政诱惑调查这种方式的特殊性，若使用不当，不但不能保护其他公民及社会公共利益，还容易造成对被调查人权益的侵害。所以，当行政诱惑调查损害被调查人的合法利益时，就必须有一个救济途径来保障处于权力弱势的相对方。然而，综观我所查阅的资料，很少有关于行政诱惑调查法律救济的，谈及较多的是行政调查的法律救济。尽管在理论上对行政调查的法律救济有所论及，但学者们对于救济的方式还是持比较单一的观点，对行政调查的救济主要有这么几种情形：第一，对不作为违法的行政调查，行政相对人可以向法院提起履行之诉；第二，对乱作为违法的行政调查，行政相对人可以提起行政复议或行政诉讼；第三，对行政程序违法的行政调查，则区分不同情况分别对待，若违反程序轻微，对相对人权利影响不大的，则不能向法院提起诉讼；反之，如果行政调查严重违反程序，并造成严重后果的，相对人可向法院提起诉讼，法院应以“违反法定程序”为由作出撤销行政决定的判决。

　　从我国对行政调查法律救济的学理阐述来看，我国行政调查的救济方式不仅在法律上没有获得相对的独立地位，在理论上，依然将行政调查看作是后续行政行为的附属行为，行政调查作为行政过程的一个阶段，行政调查的瑕疵并不一定会对行政结果造成影响，只有行政调查存在重大瑕疵时，才影响到具体行政决定的法律后果，才涉及到法律救济问题， 否则相对人则无途径寻求保护自己的权益。而在日本，则有一种观点着眼于行政调查的相对独立性，特别重视对行政调查的事前救济。在英美等普通法系国家，他们认为行政调查违法将导致具体行政决定的违法，但对行政调查的救济也重视事前与事中的救济。应松年教授在《行政调查的现状与未来发展方向》一文中，也提到行政调查的救济方式应该多元化，除了事后的司法救济，应该引入申诉、听证、异议等制度等事前救济措施，才能更切实地保障公民的基本权利。

　　对于行政诱惑调查，根据前文的论述，认为行政诱惑调查乃是具有相对独立性的，它虽为行政程序过程的一个阶段，但具有程序独立性的价值。由于行政诱惑调查的隐蔽性、非公开性和职权性，在实施的过程中，难免侵犯到行政相对人的隐私权、自由权和财产权。守法公民、法人及其他组织的合法权益当然受法律保护，当这些权利被侵犯时，必须有可供救济的渠道。

　　1、加强行政相对人抵抗权

　　抵抗权，是指公民所具有的、在必要的时候抵抗或不服从国家法律所产生义务之权利。从行政法层面讲，“抵抗权就是指行政相对人对行政主体基于公权力所作出的行政决定，有权进行抵制或不履行行政决定所设置的义务”。 在刑事领域，诱惑侦查理论主要源于英美法系的“陷阱抗辩”理论，所谓“陷阱抗辩”，是指在美国的刑事诉讼中，被告人如果认为自己受到追诉的行为是因为警察设置的“陷阱”而诱导所致时，可以提出“陷阱抗辩”，要求法院驳回公诉或者宣告无罪，法院依据一定的标准审查被告人的“陷阱抗辩”是否成立，如果有证据证明“陷阱抗辩”成立则被告人无罪，反之亦然。由于刑事领域中的诱惑侦查与行政领域中的诱惑调查，两者之间并无本质的不同，因此，对于类似的上海“钓鱼执法”案件，我们可以借鉴刑事领域“陷阱抗辩”。对于行政执法人员的诱惑调查，如果被调查人认为行政执法人员所采取的引诱行为明显超越职权范围而使自身行为违法，则行政相对人可以对行政执法人员的行为提出异议，要求行政机关提供采取诱惑调查手段的法律依据。司法机关依据主、客观标准，对行政执法人员之诱惑调查行为进行审查，以确定被调查对象是否构成“陷阱抗辩”。

　　2、加强和完善行政诱惑调查的司法审查

　　司法程序是公民权利救济的最后程序，是实现公平正义的最后一道防线，司法审查阶段又是司法程序中的关键一环，因此，对于任何案件都必须重视司法审查。在行政法领域，最为权利救济最后保护屏障的司法审查，对于保护行政相对人合法权益是不可或缺的。目前，对于诱惑调查取证行为的司法审查监督，法律并没有明确规定。有学者认为：对于上海“钓鱼执法”案件，司法体制所能够采取的诉讼技术主要有两种思路：一种是依据《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中有关行政程序的规定，对于违反行政正当原则的予以变更或撤销；另一种是“以主观方面”为对象，借鉴刑事领域中的诱惑侦查理论，对“钓鱼执法”从实体方面进行司法监督。

　　理论上，目前多观点认为对诱惑调查手段的审查一般应当从实体方面进行。如有的看法认为：对“钓鱼执法”的司法审查对象应从“程序方面”转换到“主观方面”。因为，按照程序违法的最终审查结果只有两种：一是“不允许重做”，二是“允许重做”，前者会损害行政诉讼功能的实现，后者涉嫌忽视程序独立价值和诉讼价值；而从主观方面进行司法审查，能更好地区分“犯意诱发型”诱惑调查与“机会提供型”诱惑调查，进而在司法过程中界定“钓鱼执法”的合法边界，从而使“钓鱼执法”能在法治的框架内健康运行。 也有的人认为：对于诱惑调查取证行为应从主、客观方面进行审查。

　　本文亦认为对于行政执法人员采取诱惑调查手段，应结合主观与客观方面进行审查。

　　（1）主观方面的司法审查

　　首先，确认被调查对象是否有违法意向。对于被调查者是否有实施违法行为的倾向和意图，不但可以从被调查人的陈述中加以判断，还可以从被调查人是否积极寻找实施违法行为机会进行判断。如果被调查者早已具有实施违法行为的意向，只是一直没有找到合适的实施违法行为的机会和条件，而当行政执法人员在诱惑调查过程中特意为其实施违法活动提供相关的环境条件时，被调查者在在这种情况下实施了违法行为。法院对于这种调查取证的审查方式可以放宽，因为，这种情形下被调查对象的主观恶性大，以此给社会造成的危害也较为严重。

　　其次，审查被调查对象对诱导行为的反应。被调查对象对于行政执法人员的引诱行为是乐于回应还是拒绝，是因为道德良知而接受抑或是受利益的驱使而接受。例如本文在引言中的案件一，张军因为路人胃疼而接受了行政执法人员的“诱惑”，这种反映人类最低限度的道德要求的行为可以成为阻却违法的原因。如果被调查者本无违法意向，只是在行政执法人员的积极引诱之下才产生的违法意图，则可参照“陷阱抗辩”理论而结合客观方面进行审查。

　　（2）客观方面的审查

　　由于主观审查的主观意识较强，法院在进行主观审查时比较难把握，所以应结合客观方面的审查。

　　首先，主体资格之审查。行政诱惑调查的主体是行政主体，是能以自己的名义行使国家行政职权并能独立承担法律责任的组织，只有国家行政机关或法律法规授权的组织和个人才能行使诱惑调查取证。其他人员、组织未经法律授权及委托不得采取诱惑调查手段取证，如果是其他人员或组织利用诱惑手段所获取的证据行为，法院应认定为违法。

　　其次，诱惑手段之审查。在刑事诉讼中，“陷阱抗辩”理论的客观标准，认为陷阱抗辩之成立不应取决于被告人是否具有犯罪倾向，而应当以政府诱惑侦查活动中所采用手段的诱惑程度为尺度。由于手段的客观性更强，在认定的过程中易于把握。因此，在对行政诱惑调查手段的司法审查过程中，法院应当重点审查行政执法人员所采用的诱惑手段是否超过必要限度，是否违背比例原则等相关方面进行审查，从而确定抗辩理由是否成立。

　　四、小结

　　在法律规制上明确行政诱惑调查适用特定的主体以及特定的情形；规定行政执法人员在进行行政诱惑调查取证时所必须经过的程序；以及最后从司法审查救济角度提出几点建议，以期将“机会提供型”诱惑调查纳入到法治的框架内，使其健康运行。

　　（作者单位：南昌理工学院；江西省峡江县人民法院）

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