[ 韩长印 ]——(2013-5-14) / 已阅17538次
１．破产原因的形成时间与６个月追溯期之间的关系。也就是说，如果破产原因的形成时间迟于该６个月的最长追溯期，那么，对到期债务清偿行为的撤销是追溯到受理破产申请前６个月还是仅仅追溯到债务人出现《企业破产法》第２条第１款规定的情形（破产原因形成）之时？如果在受理破产申请前６个月期限内，债务人的资不抵债形成于受理申请前３个月，那么，是否仅仅撤销该３个月内的到期清偿行为呢？在笔者看来，破产立法于６个月追溯期内附加一个债务人出现破产原因的撤销条件，就是为债权人提供一个“债务人并未达到破产界限”的例外抗辩事由，因而允许债权人证明其对到期债务的受偿行为出现在债务人达到破产界限之前以为抗辩，只要其受偿到期债务时债务人并未达到破产界限，即便该受偿行为发生在６个月的追溯期之内，仍可免受撤销权的追索。
２．债务人形成破产原因的判断标准。《企业破产法》第３２条关于撤销权追溯时点的法律用语是“债务人有本法第２条第１款规定的情形”，即“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。一般说来，判断债务人是否形成破产原因或者达到破产界限，可以有不同的判断标准，如除了资产负债标准，即资不抵债标准之外，另有现金流量标准，即停止支付或者不能清偿。[25]《企业破产法》第２条第１款显然采用了兼备资不抵债、不能清偿的严格标准，这实际上是“宣告债务人破产清算”的标准。问题在于，如果债务人出现资不抵债的时间与同时出现资不抵债、不能清偿等严格意义上破产原因的时间不一致，那么是以出现资不抵债的时间还是以同时出现资不抵债、不能清偿的时间为准来作为判断撤销权行使的时间节点呢？笔者认为，只要债务人出现资不抵债的情形，不管其是否有能力对日常债务（如水、电、煤气等能源供应合同）实施清偿，均应认为已达到撤销权的追溯时点。因为此时债务人企业投资者的剩余索取权已丧失殆尽，全体债权人的债权额已经超过债务人的全部净资产，债务人此后对任一到期债务的全额清偿本身都会直接导致其他债权人未来受偿数额的不足。因此，在资不抵债情势下判断一项清偿是否构成偏颇清偿的简单方法，是看债权人的受偿额度是否大于其依据破产清算程序所能获得的清偿额度。《企业破产法》第３２条关于到期债务清偿行为的撤销应当仅仅以资不抵债作为判断标准，如果债务人已经陷入资不抵债的境地，那么即便其能够维持对个别债务的支付能力（此时并未陷入“不能清偿”），也仍有撤销权适用的余地。总之，撤销权的追溯时点应当以资不抵债为准，而不应当严格执行《企业破产法》第２条第１款规定的破产清算标准。这也符合对偏颇行为的撤销主要采用客观主义标准的立法理念和趋势。
３．由谁承担是否形成破产原因的证明责任。按照《企业破产法》第３２条的立法逻辑，管理人对受理破产申请前６个月内到期债务清偿行为的撤销，是以债务人达到破产界限为其逻辑前提的。也就是说，凡是受理破产申请前６个月内，债务人有《企业破产法》第２条第１款规定的情形（破产原因形成），债权人接受债务人对到期债务的清偿的，托管人就有权予以撤销（除非其清偿使债务人的财产受益）。那么，托管人在行使撤销权时，是否有义务对清偿行为实施时“债务人有本法第２条第１款规定的情形”负担证明责任呢？从《企业破产法》第３２条的文字表述看，似乎没有免除管理人的举证责任。但是，这样的法律用语和规范结构实际上会加大管理人行使撤销权的难度，因为管理人要想行使本条规定的撤销权，除须证明债务人对个别债权人的到期债权（法律上虽然没有明确使用“到期债权”的字眼，但通过与《企业破产法》第３１条第４项内容的对比解释可以发现其无疑是指到期债权）实施了清偿外，还须证明如下事实：（１）清偿行为发生在受理破产申请前６个月内，（２）清偿行为发生时债务人已经有《企业破产法》第２条第１款规定的情形。从立法技术上讲，为增加法律的可操作性，减轻管理人对此间债务人陷入资不抵债的证明责任，法律应当通过必要的假定或者推定来豁免管理人对相关事实的证明责任，或者实行举证责任的转移和倒置。例如，法律可以确定这样一个假设性前提：在人民法院受理破产申请前６个月内，债务人被假定处于资不抵债的状态，如果撤销权的相对人想避免撤销利益的返还，那么需要就其“接受清偿时债务人尚未实际达到破产界限”这一抗辩事由承担相应的反证责任。例如，如果该条作如下表述，那么撤销权的行使在管理人及相对人之间的分配效果就会明显不同：“人民法院受理破产申请前６个月内，债务人对个别债权人的到期债务实施清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，有下列情形之一的除外：（１）清偿之时债务人尚未陷入资不抵债的；（２）个别清偿使债务人财产受益的”。如果债权人能够有效证明该抗辩或者防御事由成立，那么就构成到期债务清偿的撤销例外。唯如此，方能在顾及破产撤销权行使一般原则的同时，不失灵活地通过例外情势及其证明负担的设定，实现保护相关债权人利益的目的。
（二）对到期债务的清偿使债务人财产受益
对“到期债务的清偿”是作为偏颇行为的种类之一规定在《企业破产法》第３２条中的。《企业破产法》上的偏颇行为至少还包括其第３１条第３项规定的“对没有财产担保的债务提供财产担保”以及第４项规定的“对未到期债务的清偿”两种情况。[26]所不同的是，在适用的追诉期间以及是否有例外事由这两个方面存在差别。
严格说来，无论是对到期债务的清偿还是对未到期债务的清偿，凡是偏颇行为，在民商法上通常都是具有法律效力的（若列入债的一般保全的撤销权范畴则另当别论）。如果允许对这些行为一概实施撤销，那么在实践中将大大危害交易的安全和秩序。[27]因此，立法者在创设破产撤销权时，应当同时创设撤销权的除外规则。
笔者注意到，《企业破产法》一方面并未对“未到期债务的清偿”以及“追加担保行为”的撤销问题设定除外规则，仅仅对“到期债务的清偿”的撤销设定了抗辩事由；另一方面，对“到期债务的清偿”的撤销之抗辩事由的规定仅以“使债务人财产受益”一言以蔽之。[28]显然，此处有关抗辩事由的规定过于笼统抽象、晦涩难懂，缺乏必要的详细表述和列举。如何从法理上对“使债务人财产受益”作出具体的解释以因应破产撤销权司法实务的需求，无疑是偏颇行为撤销中亟须解决的问题。
笔者认为，美国破产法上偏颇行为撤销的例外中有４项例外事由对解释我国破产法上述规定具有借鉴意义。兹分析如下。
１．同时实施的交易例外（以下简称“同时交易例外”）。“同时交易例外”是指一项交易即使符合破产法规定的撤销条件，只要交易是同时或者基本上同时发生的，并且交易目的能够给债务人增加新价值，那么该交易行为就可免予撤销。“同时交易例外”具有如下特点：（１）债务人与相对人都有同时交易（而非信用交易或者赊账交易）的意愿；（２）该项交易事实上或者基本上可看作同时完成的交易。[29]
基于同时交易伴随着大量对到期债务的清偿行为，“同时交易例外”对我们解释我国破产法上“使债务人财产受益”的内涵和外延具有借鉴意义。其理由在于：（１）偏颇行为的撤销对象仅限于对先前债务的厚此薄彼的清偿行为，如果某项交易系在撤销期间内同时发生的，并且该交易给债务人带来了新的“价值”或者“财产利益”，那么即便该清偿是对到期债务的清偿，也应当作为例外对待；（２）在破产撤销的追溯期间，债务人的营业活动并未停止，出于维持债务人的正常营业考虑，应当承认那些不涉及对“先前债务”偏颇清偿的“同时交易”行为的效力；（３）当债务人濒临破产边缘时，诸多债权人未必愿意与债务人继续开展商事交往，为鼓励债权人继续交易并留存债务人的营运价值，也应承认“同时交易”的法律效力。[30]
２．常规营业中的付款例外（以下简称“常规付款例外”）。“常规付款例外”是指对常规营业中产生的债务，在常规的财务往来或者依照常规的交易条件实施的付款行为，不受破产撤销权的追溯。
设立该例外条款的积极意义在于，可以鼓励债权人在债务人濒临破产之际继续保持与债务人的常规交易和财务往来，相应的保持债务人营业的连续性；同时防止债务人在濒临破产之际采取非常规的付款或者交易行为。但是，该例外条款也存在以下主要问题：（１）“常规营业”及“常规交易条件”等判断标准不易把握，究竟是仅限于债务人与债权人之间的常规做法还是整个行业的常规标准（迟于常规付款期限付款的效力如何），如果在交易的时间、数额、方式等方面出现了情有可原的异常做法，那么是否一律归于撤销等；（２）如果在破产撤销权的追溯期内有多项债权均属常规营业中的到期债权，但债务人仅选择以有限的财产对个别或者部分到期债权实施清偿而置其他到期债务于不顾，那么同样会形成事实上的偏颇清偿。
“常规付款例外”对解释《企业破产法》第３２条抗辩事由的借鉴意义在于：（１）对到期债务的清偿应当限于常规营业中的清偿，那么如果不是常规营业或者常规交易条件下的清偿，一般不能解释为“使债务人财产受益”；（２）即便是常规营业中的对到期债务的清偿行为，基于债务人已经陷入资不抵债困境的事实（追溯期内资不抵债的立法推定），如果不能使债务人的财产受益（提供后续供货或者信用拓展），那么对其他债权人而言无疑也是偏颇的；（３）破产法允许常规营业或者常规财务往来付款的目的主要是使债权人继续维持其与债务人的业务及财务往来。如果债权人在破产撤销权的追溯期内获得到期债务的清偿之后，能够继续向债务人供货、拓展信用以及开展其他业务的，那么将会受到破产撤销权其他例外条款的保护，因此常规交易、常规财务往来或者常规交易条件中的付款行为本身不应当直接解释为“使债务人财产受益”，但对从反面解释哪些行为不具有“使债务人财产受益”的特性具有一定的辅助或者反证作用。
３．后续返还的新价值例外。后续返还的新价值例外是指当债权人从债务人那里得到相应的偏颇清偿之后，如果向债务人返还或者提供了相应的新价值或者财产利益，并且债务人并未给该新价值提供担保或者并未以该新价值为基础为债权人的利益实施一项不可撤销的交易（美国破产撤销权的例外中还有小额非消费支付不得撤销的规定），那么在该后续返还的新价值或者财产利益范围内，债权人享有破产撤销的例外豁免权。例如，在撤销权的追诉期内，债务人向债权人支付欠款１０万元，之后，债权人又向债务人供应价值８万元的货物，则在计算债权人的可撤销利益时应当从１０万元的偏颇清偿中扣除８万元的供货，也即债权人在后续返还的８万元价值范围内，享有例外豁免。但是，如果相反，债权人在追诉期内先向债务人供货８万元，之后，债务人清偿债权人１０万元，那么此时可撤销利益仍然为１０万元，因为该１０万元的付款不符合“后续返还”的立法要求。
后续返还的新价值例外存在一些计算方面的问题，例如，是仅仅以追溯期内的相邻近的付款和新价值返还作为计算的依据，还是可以允许债权人将后续返还的新价值同时用于抵消更早的偏颇清偿利益，司法实务部门的做法不一。但是，显而易见，该项例外条款是字面上最接近《企业破产法》第３２条“使债务人财产受益”的规定，它对鼓励债权人与陷入困境的债务人继续保持正常的交易，尤其是对维持债务人与债权人之间连续性的货款往来的交易和结算，具有积极的促进和保障意义。
４．浮动担保的固定价值例外。浮动担保的固定价值例外是指浮动担保的债权人，以破产撤销权追溯期起算日浮动担保财产的固定价值为限，所担保的债权利益免受破产撤销权的追索。也就是说，即便相对于原先设定的浮动担保债权而言，浮动担保的财产类别发生了根本的更替，破产法仍承认浮动担保的效力；如果破产程序开始之时，浮动担保的财产价值超过了撤销权追溯起算日浮动担保财产的价值总额，那么超过部分作为偏颇清偿利益归于可撤销范畴。例如，假定浮动担保的债权额为１０万元，撤销权追溯期的起算日（美国破产法规定为破产申请前９０日，关联关系人的追溯期为１年），浮动担保财产的价值额为５万元；再假定破产申请提出之日，浮动担保的债权额不变，浮动担保财产的价值是６万元，可撤销利益则为１万元，债权人仅在５万元的价值范围内享有撤销权的例外豁免。
严格地讲，浮动担保的固定价值例外针对的是担保债权的设立行为或者浮动担保财产的更替状况，而非针对债务的清偿行为。只不过，美国破产法是把破产程序的开始时间作为浮动担保债权的“结晶”时间，通过与设定浮动担保之时（或者撤销权追溯期的起算日）的担保财产价值之比，来平衡浮动抵押权人与其他普通债权人之间的利益。
从法理上讲，如果在破产程序中完全承认浮动担保权相对于全部浮动抵押财产（包括设立浮动抵押之后的新增财产）的法律效力，那么除非担保物的价值超过担保债权的数额，否则普通破产债权的受偿比例就可能为零。但是，如果在破产程序中完全否认浮动抵押的法律效力（因为追溯期内浮动抵押的财产类别及价值可能发生完全不同的更替和变化），那么，既与设立浮动抵押的初衷相悖，又不利于鼓励债权人与陷入财产困境的债务人实施交易。因此，需要将通过设定浮动抵押债权与浮动担保债权结晶这两个时间点上的价值对比来确定浮动抵押债权人的利益限度。
关于浮动抵押能否撤销的问题我国破产法并未作出明确的规定，但如果我们借鉴美国浮动担保的固定价值例外条款来解释《企业破产法》第３２条关于“到期债务清偿”的撤销及“债务人财产受益”例外的规定，那么可以发现两项规则之间可能存在的对接关系，即如果撤销权追溯期内浮动抵押债权发生部分到期并且债务人对浮动担保的部分到期债权实施清偿，那么虽不构成破产撤销事由，但必须同时从抵押债权总额以及浮动抵押物价值中作出相应的等值扣除。从浮动抵押财产价值中扣除之后的到期债务清偿行为，可以解释为“使债务人财产受益”的行为，并应视为享有撤销权的例外豁免的等值扣除利益；否则，此间对到期债务的清偿部分应归入撤销范畴。
注释:
[1][20]参见韩长印主编：《破产法学》，中国政法大学出版社２００７年版，第１２０页，第１２１页。
[2]王欣新：《破产撤销权研究》，《中国法学》２００７年第５期。
[3]《中华人民共和国企业破产法》第３４条关于撤销之后的财产追回仅仅使用了“管理人有权追回”的用语而没有使用“管理人或者（托管）债务人有权追回”的用语。
[4]“经管债务人”或者“占有中的债务人”是由美国破产法中负责重整程序的ＤＩＰ（ｄｅｂｔｏｒ ｉｎ ｐｏｓｓｅｓｓｉｏｎ）翻译而来。美国破产法中的管理人制度分为两种：一种是普通的管理人制度，即由美国司法部下属的美国联邦托管人统一给每个破产案件指定的破产托管人；另一种是在重整案件中不另行指定破产托管人，而由债务人继续负责企业的经营，并同时履行破产托管人的所有职责，称为ｄｅｂｔｏｒ ｉｎ ｐｏｓｓｅｓｓｉｏｎ，简称ＤＩＰ，笔者将其译为“托管债务人”，以区别于重整程序之外的普通债务人。美国破产法中的破产托管人和托管债务人分别相当于我国破产法中的“管理人”和“重整债务人”。
[5][10][11]Ｓｅｅ Ｃｈａｒｌｅｓ Ｊ．Ｔａｂｂ，Ｔｈｅ Ｌａｗ ｏｆ Ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ，２ｎｄ ｅｄ．，Ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎ Ｐｒｅｓｓ，２００９，ｐｐ．１０６０－１０６１，ｐｐ．１０５４－１０５５，ｐ．１０５６．
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