[ 杨海坤 ]——(2013-4-22) / 已阅22085次

8、行政服务行为

行政服务说将行政服务行为纳入行政行为概念中是有合理性的。随着人类社会的发展，公民权利中由原来仅仅由消极权利构成渐渐增加了许多积极权利、社会权利。社会权通常是对含有要求国家积极作为的价值诉求的基本权利的概括，在规范上体现为国家实体性积极作为的义务。目前世界上有130个国家在宪法文本中规定了社会权条款，其中包括劳动权、受教育权、最低生活保障权、医疗卫生权、住房权利和环境权等等。在近代国家中，正因政府是一种管制型政府，为了遏制政府权力的膨胀，方需要针锋相对地提出要求政府在某些领域不得作为的消极权利，如言论自由、出版自由等等。而到了现代，公民的积极权利要求的恰恰是政府在某些领域应当作为，因此也就促使了政府职能渐渐倾向于服务,行政服务于是也渐渐成为政府所应尽之义务，政府若在这些方面不作为，也可以为公民对不作为提起行政诉讼。

也许有人会认为，行政服务行为与传统的行政管理行为不同，其似乎不带有什么强制性色彩，因而怀疑将其列入司法审查范围的必要性。笔者的看法是：必须看到，行政服务行为既然是行政机关所为，当然有其特殊性所在，这种特殊性最明显地表现在在行政服务行为中，它仍有上文曾提到的权力因素的存在。这种权力因素或许不会直接地以强制力的形式表现出来，但是我们必须注意，行政服务所提供的是公共产品。由于公共产品具有效用的不可分割性、消费的非竞争性和受益的非排他性，成本高昂，且不可避免地会出现搭便车现象，因此难以为市场机制所调节，需要由政府来出面提供这种公共产品，行政服务就是一种提供了公共产品的行为。然而正是因为公共产品出于其自身特性只能由政府提供，因此在生产公共产品这一“行业”里，政府是占有垄断地位的，这就是行政服务行为中的权力因素所在。首先，由于在公共服务领域竞争不足，或者说几乎完全不存在竞争，垄断性强，政府缺乏足够的激励去提供产品，也即在行政服务上政府不作为，从而会导致公共产品供给不足，严重影响普通公民的日常生活。其次，政府在公共产品供给上所占有的垄断地位，使其很容易产生权力寻租现象，滋生腐败。比如说在行政指导中的信息公开工作中，行政机关相对于相对人来说具有一种信息优势，有些部门便常常将这种信息优势当作权力寻租的手段，剥夺相对人的知情权，人为地造成信息不对称，以实现自身的不法目的。一旦提供服务的行政机关被“俘获”，将极大地影响正常的市场经济运行秩序。其实，在危害性上，滥用行政权力排除、限制竞争较经济垄断更甚，因为它实质上是一种超经济垄断，完全摆脱了市场规则的约束，任何市场主体都不具有行政部门的种种‘实效性’权力，都无法与滥用行政权力排除、限制竞争相抗衡。第三，行政服务很可能沦为政府“驭民”的工具，一旦政府在某方面掌握了垄断性权力，就意味着其在那一方面有潜在的威胁公民自由的危险。俾斯麦早就直言不讳地提到实施《社会保险法》的意图：“一个期待领取养老金的人，是最守本分的，也是最容易驯服的。”40 托洛茨基则在1937年说过：“在一个政府是唯一雇主的国家里，反抗就等于慢慢地饿死。‘不劳动者不得食’这个旧的原则，已由‘不服从者不得食’这个新的原则所代替。”41这句话虽然是冲着计划经济极权体制说的，但是在现在仍不失其真理性。社会主义市场经济体制相比于旧日的中央计划经济体制早已不可同日而语，但是由于公共产品的提供仍是一个垄断性的卖方市场，所以我们仍然需要警惕行政服务行为对公民自由潜在的支配力与行政服务不作为对公民权利的侵害。例如，低保户的收入来源几乎全靠行政机关的最低生活保障这一行政服务。假如行政机关中止对其救济，可想而知其生活必然遭受重重困难甚至会有性命之虞。总而言之，由于行政服务行为带有垄断性，因而也就带有了权力因素，其仍有侵害公民权益的危险性，所以它也应当被纳入司法审查的范围，故其当纳入行政行为的概念。

经过这样一番梳理，我们将排序中被剔除的抽象行政行为、行政立法行为、内部行政行为、行政事实行为、行政主体的违法行为一一放回了行政行为的概念中，并有限地将带权力因素的双方行为也放回到行政行为，并加上了新出现的行政服务行为。至此，笔者在这里也尝试着给行政行为下一个定义：行政行为是行政主体履行行政职责、运用行政职权而对内或对外实施行政管理或提供行政服务的行为。供同行们讨论。




注释:
1.马生安：《行政行为研究——宪政下的行政行为基本理论》，济南，山东人民出版社2007年1月版，第1页。
2.杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京，北京大学出版社2004年10月版，第200页。
3.杨伟东：“行政诉讼架构分析——行政行为中心主义安排的反思”，《华东政法大学学报》2012年第2期。
4.应松年主编：《行政行为法：中国行政法制建设的理论与实践》，北京，人民出版社1993年12月版。
5.笔者在上世纪90年代初，也概括了行政行为概念的四种学说，即最广义说、广义说、狭义说和最狭义说。参见杨海坤著：《中国行政法基本理论》，南京，南京大学出版社1992年12月版，第252页。
6.章剑生：《现代行政法基本理论》，北京，法律出版社2008年10月版，第128页。作者在概括四种代表性解释后还提出了该作者所持的“最最狭义说”，即行政行为是“行政机关依照法定职权对可确定的行政相对人或者物作出的，可形成个别性的法律上权利和义务关系的单方行为。”（见此书129页）
7.我国行政法学著作与教材中多有这样的观点，例如1983年出版的王珉灿主编的《行政法概要》提出行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称。”（见该书第97页）；随后应松年在1992年人民出版社出版的《行政行为法》中开宗明义提出：行政行为是“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称。”（见该书第1页）
8.莫于川编：《行政法学原理与案例教程》，北京，中国人民大学出版社2007年9月版，第138页。
9.姜明安教授在他1985年山西人民出版社出版的《行政法学》中提出行政行为是指“行政主体对公民、法人或社会组织所实施的，并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为。包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。”（见该书第295页）
10.杨建顺：“关于行政行为理论与问题的研究”，《行政法学研究》1995年第3期。
11.罗豪才教授在他主编的1988年光明日报出版社出版的《行政法论》中使用的行政行为概念，是指：“行政主体针对特定的人或特定的事所实施的，只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。”（见该书第150页）
12.章志远博士在他的2003年中国人事出版社出版的《行政行为效力论》提出：“行政行为宜定义为具有行政权能的组织或者个人行使行政职权或履行行政职责，针对行政相对人所作的直接产生外部法律效果的行为”（见该书第9页）
13.见前第7页注 。
14.例如晚清年间出版的《清国行政法》中，日本学者织田万所主张的行政行为概念就是最广义说：“行政机关为达其行政目的，表示其所为之意思，则可泛称之为行政行为。”参见[日]织田万：《清国行政法》，北京，中国政法大学出版社2003年1月版，第21-24页。
15.王珉灿主编：《行政法概论》，北京，法律出版社1983年6月版，第97页。
16.王名扬：《法国行政法》，北京，中国政法大学出版社1988年1月版，第135页。
17.龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，北京，1985年3月版，第460页。
18.罗豪才、湛中乐编：《行政法学》，北京，北京大学出版社2006年1月版，第107页。
19.姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京，北京大学出版社、高等教育出版社1999年10月版，第139-141页。
20.江必新：“司法解释对行政法学理论的发展”，《中国法学》2001年第4期。
21.罗豪才主编：《行政法论》，北京，光明日报出版社1988年11月版，第150页。
22.江必新、李春燕：“统一行政行为概念的必要性及其途径选择”，《法律适用》2006年第1期。
23.章剑生：《现代行政法基本理论》，北京，法律出版社2008年10月版，第133页。
24.非常有意思的是，笔者所指导的博士生中正好持有这两种具有代表性的观点：2002届章志远博士的博士论文题为《行政行为效力论》，并以专著形式于2003年中国人事出版社出版，该书把行政行为定义为：“具有行政权能的组织或者个人行使行政职权或履行行政职责，针对行政相对人所作的直接产生外部行政效果的行为。”2003届马生安博士的博士论文以《法治理念下的行政行为》为题，并以《行政行为研究——宪政下的行政行为基本理论》为题于2007年山东人民出版社出版，该书把行政行为定义为：“行政主体基于行政职权作出的具有法律效果的行为，包括行政法律行为、准行政法律行为、行政事实行为。”笔者指导了这两篇论文，对两种观点均有所了解和支持，因此，在实际研究中往往在这两种观点中徘徊。例如，在与章志远博士合著的《中国行政法基本理论研究》（北京大学出版社2004年版）一书中完全采纳了章志远博士的严格主义的行政行为概念；而笔者任应松年教授主编的《当代中国行政法》（中国方正出版社200 年版）“行政行为”编分主编时，一方面由于编辑工作的客观要求，另一方面也是根据行政法实践的需要，采用了宽泛主义的行政行为概念，认为“行政行为作为一个学理概念，指称所有行政主体所为以达到行政目的的行为。”认为“狭隘的严格意义的行政行为概念无法涵盖许多新型行政手段和方式，因此为了使行政行为理论能与时俱进，能以开放的姿态适应现实、迎接未来，行政行为势必采用比较宽泛的概念。”（该书上册第514页）。可见，由于问题的复杂性，笔者一直处于摇摆其中的态度，这也是笔者写作本文的缘起之一。
25.应松年主编：《当代中国行政法》，北京，中国方正出版社2004年1月版，第514页。
26.同上书，第515页。
27. [美]朗•富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京，商务印书馆2005年11月版，第253页。
28.林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，北京，法律出版社2001年5月版，第92页。
29. [日]田中英夫、竹内昭夫著，李薇译：“私人在法实现中的作用”，见梁慧星主编：《民商法论丛》（第10卷），北京，法律出版社1998年10月版，第401-412页。
30.樊崇义主编：《诉讼原理》，北京，法律出版社2009年10版，第143页。
31.哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，北京，三联书店1997年12月版，第256页。
32.参见巴杜拉：“在自由法治国与社会法治国中的行政法”，见陈新民译：《公法学札记》，台北，三民书局股份有限公司1993年版，第112页。
33.翁岳生著：《行政法》（上），北京，中国法制出版社2002年9月版，第55-56页。.
34.孙笑侠：“契约下的行政——从行政合同本质到现代行政法功能的再解释”，《比较法研究》1997年第3期。
35. [美]理查德•波斯纳 著：《法律的经济分析》（下），北京，中国大百科全书出版社1997年6月版，第678-679页。
36. [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁生译，北京，商务印书馆1982年6月版，第156页。
37. [美]格奥尔格•G•伊格尔斯 著：《德国的历史观》，彭刚、顾杭译，南京，译林出版社2006年2月版，第14页。
38. [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京，中国大百科全书出版社1996月1月版，第230页。

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