[ 张卫平 ]——(2012-12-26) / 已阅10955次

　　六、关于第三人撤销诉讼

　　2012年民诉法修改之前,对第三人撤销诉讼的研究并未充分展开,第三人撤销诉讼也并非大陆法系国家普遍设置的诉讼类型。为了遏制现实中的虚假诉讼,对受损害的第三人进行救济,修改后民诉法规定了第三人撤销诉讼制度。如何更好地理解和适用该项制度,使其合理运行是理论界和实务界当下必须关注的问题。由此,学术界开始对这一来自于法国和我国台湾地区的制度给予关注,主要是介绍制度的背景、内容,探讨这一制度在我国的解释适用。

　　有学者基于规范分析的视角,对第三人撤销之诉制度目的、意义、性质、特征、当事人、客体、程序及判决等制度构成基本问题进行了分析。关于第三人撤销之诉的适格当事人,有学者认为,第三人撤销判决诉讼很难适用于有独立请求权的第三人,对于无独立请求权第三人,适用第三人撤销判决诉讼的范围也极其有限。学界普遍认为第三人撤销诉讼性质上属于形成之诉,是一种特殊救济程序和事后救济程序。关于第三人撤销诉讼与现有案外人申请再审和执行异议之诉制度的关系,有学者认为,鉴于案外人申请再审制度与第三人撤销之诉适用的对象领域仍有不相重合的部分,倾向于仍保留案外人申请再审。相比之下,第三人撤销之诉与案外人异议之诉在制度目的上就有较大区别。一般而言,民诉法第227条规定的案外人异议之诉,其主要目的应理解为旨在处理解决同原生效法律文书无关、仅仅是围绕被执行的具体财产权利归属而发生的争议。此类情况完全不会涉及第三人撤销之诉。

　　七、关于证据制度

　　证据制度与诉讼程序密切相关,也是2012年民诉法修改较多的部分。就证据理论研究而言,一方面,学界对证据制度的部分较为成熟的研究成果,得到了立法者的认同,被修改后民诉法吸收;另一方面,证据制度的完善又远没有达到学者们的心理预期。

　　有学者认为,民事证据制度修改和调整应该立足于对证据制度基本结构的搭建。关于是否应当在民诉法中规定证据的种类,学界一直存有争议,有学者认为在民诉法中规定证据种类本身并没有多大的必要,证据的种类划分是一种学理研究和证据实际应用上的问题,这种划分有利于人们从证据种类的归纳中更好地把握此类证据的特征以便更好地收集、运用证据。

　　关于证人制度的完善,有学者认为保留单位证人的规定是不合时宜的。关于举证时限制度,有学者认为应当坚持准备程序阶段的举证时限规制以及举证失权效果,但主张以当事人的主观故意作为失权发生要件,形成举证失权的相对宽松,从而达成缓和防止举证迟延、提升诉讼效率与实现诉讼公正之间的紧张关系;为了应对证据被控制在一方当事人或第三人手中的“证据偏在”情形,有学者主张借鉴国外民诉法的规定,在我国民诉法中规定文书提出命令制度的基本规范。

　　八、关于再审制度

　　修改后民诉法对再审程序的再修订,解决了民事再审程序中存在的一些问题,但仍有进一步探讨的空间。有学者认为,修改后民诉法关于再审程序的修改相对于我国再审程序运行中存在的各种复杂问题显得过于简单,且针对性不强,其主要的表现是回应实践严重不足、功能定位模糊、忽视诉讼原理和规律以及重要制度缺失。关于民事再审的功能,有学者认为其功能不应当是纠错,也不是维护裁判的公信力和权威,而应当是补充性权利救济,即对一审、二审权利保障不足之补救。立足于再审的补充性救济功能,有学者认为应对再审程序的启动进行诉权化改造,申请再审在先的新模式是启动再审程序诉权化改造的继续,这一规定有利于再审程序启动结构的合理化。也有学者认为实行申请再审在先的主要考量,就是为了避免当事人既向法院申请再审又向检察院申诉所可能造成的程序重叠和司法资源的浪费。还有学者认为应当确立当事人穷尽上诉救济作为民事抗诉再审程序启动的前提。

　　关于再审事由,有学者认为,再审事由的确定必须坚持补充性原则、明确性原则、重大明显原则、实体权益为重原则以及价值衡量原则,并在此基础上对相关事由进行完善。关于生效裁定的再审,有学者具体研究和讨论了民事诉讼中多种裁定能否以再审方式救济,并作出结论认为不予受理、驳回起诉和按照撤回上诉处理的裁定应允许当事人通过再审方式获得救济,其他裁定则不应允许当事人申请再审。

　　九、关于二审发回重审

　　发回重审是民事二审程序和再审按二审程序审理时的一种裁判方式,也是其中的一项重要制度。由于司法实践中存在随意滥用发回重审现象,这一制度引起了民诉法学界和实务界的诸多批评。结合本次民诉法修改,有学者认为,修改后民诉法对发回重审所作出调整和修改有其进步意义,合理限定了因程序瑕疵而引起程序救济型发回重审,科学界定了因实体性错误而引起的发回重审。但也应该认识到此次修改仍然存在诸多缺陷,有必要进一步完善。

　　有学者提出,发回重审制度的重构应考虑审级利益与程序利益的平衡,并通过确立当事人的程序选择权,即承认当事人之间以是否发回重审的合意为内容的诉讼契约之效力,以遏制审判权行使的恣意。关于司法实践中发回重审时通行的“内部函”问题,有学者认为,司法实践中长期以来发回重审不说明具体理由,而另行附函的做法,是一个涉及贯彻落实公开审理宪法原则的大问题,应当从宪法层面、从依法治国和国家政治民主化、司法民主化以及创新审判管理的高度来看待和审视这个问题。因此,应当从立法上、司法上采取有力措施取消“内部函”。

　　十、关于管辖

　　本次民诉法关于管辖制度的修改,丰富了特殊地域管辖的内容,建立了统一的协议管辖,完善了管辖权转移。对这些修改,虽然理论和实务界对个别问题的认识并不完全一致,但总体而言,几乎不存在重大争议。

　　关于特殊地域管辖,有学者提出,新增加的公司诉讼管辖仍然留下了一个问题,就是公司设立失败时如何确定地域管辖。关于协议管辖,有学者认为,修改后民诉法统一了国内与涉外民事诉讼的适用标准,拓宽了其在国内民事诉讼中的适用范围,并将应诉管辖引入国内民事诉讼,这些调整体现出我国在管辖制度方面的进步,但在制度的细节上,例如合理限定协议管辖的范围、应诉管辖的要件以及现有规则的法解释等方面,都需要作出进一步的理论探索和经验总结,以适应现代纠纷解决的需要。关于管辖权的转移,修改后民诉法对“下放性转移”增加了“确有必要”和“报请其上级人民法院批准”两个条件,但有学者认为,“确有必要”如何确定?由谁提出?标准是什么?这些问题都有待司法解释进一步明确,也有待司法实践总结经验。

　　结束语

　　最后要说明的是,第一,学者们的研究不囿于以上问题,对于修改中的诸如审前程序与审理程序的对接、裁判说理和裁判公开制度、保全制度、修改后民诉法的司法应对等问题也进行了一定的研究。第二,虽然2012年民诉法研究是以民诉法修改为重点,但研究的问题点与民诉法的修改点又并非是一种重合或者对应关系。首先,有关诉讼外纠纷解决的研究(如大调解、司法创新等)仍然占了一定的比例,其研究的视角偏重于法政策学、法社会学或者法理学,主要以司法政策为导向,研究方式上主要是一种“项目引导”型或“取向迎合型”的研究;其次,修改后民诉法中有些修改只是一些立法技术上的处理,并不涉及理论问题,比如删除人民调解原则、涉外民事诉讼协议管辖等“删除型”内容;还有一些修改只是出于司法政策考虑或者回应现实诉求,其解决的主要是一些司法操作层面的技术性问题,例如,再审法院的选择、送达方式、强制措施罚款的数额、回避事由和方式等内容。由于各种原因,学界所议论的诸多修改事项并未被充分吸收。总的来说,2012年民诉法研究是一个以民诉法修改为主线,再辅以其他问题的研究。

　　(张卫平系中国民事诉讼法学研究会会长、清华大学法学院教授;李文革系清华大学法学院民事程序法研究中心研究人员)

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