[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已阅56983次

将嗣后履行不能作为一种违约形态，主要目的在于立法应对履行不能的发生负有责任，这就是德国民法所提及的“可归责性”。如果因不可归责于债务人的事由，致给付为永久不能时，债务人被免除给付义务（《德国民法典》第２５７条），在一部履行不能时，债务人在不能的范围内免除履行义务，在一时履行不能情形下，债务人在履行障碍消除前不负履行迟延责任。如果因可归责于债务人的事由而致履行永久不能，债务人应赔偿损失（《德国民法典》第２８０条），在一部不能履行时，债务人仅免除该不能部分的履行义务。依据德国法，因可归责于债务人而致履行不能，债务人的责任依债务人的注意义务的轻重也有所不同。

基于“可归责”于债务人的事由来确定债务人的违约责任，是符合过错责任的基本精神的。一些德国学者也认为，如果因可归责于债务人而致履行不能，债务人应对自己在违约中的过错负责，［（１８）］这就是说，“可归责性”问题实际上就是过错问题。换言之，因可归责于债务人的原因而致履行不能，也就是因债务人的过错导致违约，应适用债务不履行的责任。然而，由于德国法是将“可归责性”问题与履行不能联系在一起的，因此在实践中有诸多的问题难以解决：如如何准确地区分自始不能与嗣后不能，在何种情况下的不能属于履行不能等。就“可归责性”概念本身来说，也存在着以下几个问题：

１．“可归责”与免责问题。大陆法系学者们大都认为，在合同责任中主要采取过错推定原则，即债务人如不能证明有免责事由存在，应对违约行为承担责任，债务人必须证明有免责事由存在才能免责。然而，在履行不能的责任的举证中，德国的一些案例表明，债务人只要证明履行不能的发生不可归责于他，而不必证明是否存在着法定的免责事由，就可以被免除责任。如画廊（ga

【正 文】ery）出售某幅名画，在交付时丢失，画廊证明不属于他及其雇员的过失所致，就可以被免责。［（１９）］另一些案例反映，在可归责于双方当事人时，债务人也可以被免责。可见，“可归责性”与免责联系在一起，且完全由债务人举证，［（２０）］这显然使债务人可以较为容易地获得免责机会，从而对债权人来说是不利的。

２．由于可归责性是与履行不能联系在一起的，而许多履行不能的情况本身是当事人所应当承担的风险，这样，债务人证明履行不能的发生不可归责于他，就被免除责任，显然是不合理的。例如，在交付前发生的某些标的物的毁损灭失，应属于卖方应负担的危险。如果出卖方仍有交付的可能，如仅为部分标的物灭失，或者标的物为种类物等，不能因为标的物的灭失而使出卖方免除债务。如果出卖方证明标的物的灭失不可归责于他自己，就可以被免除其债务，则对买受人是极为不利的，而且出卖方极有可能利用“不可归责于”他的举证，从事损害买受人利益的行为。

３．“可归责性”与交付种类物的责任之间存在着明显的矛盾。根据《德国民法典》第２７９条：“债务的标的物只规定其种类者，在可能履行同种类的给付时，债务人即使无可归责的过失，也应对其不能给付负担责任。”这一规定“反映了商人们的此种意见，即任何人同意交付某种类物，在交付期限到来时，不论发生什么情况都必须交付。”［（２１）］因为种类物毕竟是可以替代的物，因而标的物发生灭失以后，总是有交付的可能的。种类物的交付不考虑“可归责性”问题，确实对交易秩序的维护是有利的，但这一规定显然与《德国民法典》第２７５条第１款关于“因债的关系发生后产生不可归责于债务人的事由以致给付不能时，债务人免除其给付义务”的规定是不一致的。由于现代社会绝大多数交易的标的物都是种类物，因此“可归责性”规则适用的范围就极为有限了。值得注意的是，德国民法关于种类物交付的责任，完全不考虑任何过错问题，确实过于严格，且与“可归责性”的规定形成两个极端。为了避免种类物交付的严格责任，许多合同当事人被迫通过详细约定免责条款及其内容，力求避免承担严格责任。［（２２）］

４．在货币之债中，债务人因为缺乏支付能力甚至破产，导致经济上的履行不能，是否可被免除责任呢？在德国制订民法典时，只承认事实上的履行不能和法律上的履行不能，并未承认经济上的履行不能。［（２３）］即使是不可归责于债务人的事由而致经济上履行不能，债务人仍应负责。因为“所谓给付不能与给付困难并不相同，债务人无任意主张给付遭遇障碍而不负履行义务之可能，”［（２４）］但这样一来，显然与“可归责性”的规定是不一致的。不过，为了弥补否认经济上的履行不能所产生的缺陷，德国法院创设了“情势变更”原则，对维护合同当事人之间的利益的平衡起到了良好的效果。

５．在雇佣、劳务等合同中，债务人因病不能给付劳务，不论他患病是何种原因所致，都应被免除责任，而不能考虑造成履行不能应可归责于谁。在此情况下，根本就不考虑“可归责性”问题了。

正是由于“可归责性”的规则不能解决种类之债、货币之债等债务中出现的履行不能情况，许多学者主张，应当将主观不能与客观不能的问题也贯彻到嗣后不能之中。正如一些台湾学者所指出的：“嗣后不能，包括主观不能与客观不能，学说及制例对此问题所采见解，尚无不同。若云自始不能仅指客观不能而言，并不包括主观不能之情形，前后显然不能呼应。”［（２５）］按照一些德国学者的解释，种类之债中的债务人不能交付标的物，金钱之债的债务人缺乏支付能力等都属于主观不能而不是客观不能。在主观不能的情况下，不管不能产生的原因是什么，债务人都不应当被免除责任。［（２６）］然而，由于主观不能与客观不能的区分标准本身是模糊不清的，因此将这两个概念运用到嗣后不能中，不仅不能完全解释种类之债、金钱债务中的问题，而且也会产生一些新的矛盾，如在雇佣合同、劳务合同等债务中，“债务人因病不能给付劳务，是谓主观不能，当亦可免其给付义务也。”［（２７）］至于如何运用和区分这两个概念，更是一个难解之谜。

总之，“可归责性”的规则很难运用到履行不能之中，究其原因，主要在于履行不能不能作为一种独立的违约形态存在，而只不过是一种客观的事实状态。这种现象在合同的履行过程中，因各方面的原因会经常发生，而履行不能的发生将会影响到补救方式的运用，即履行不能的发生使继续履行受到阻碍甚至成为不可能，从而导致损害赔偿取代实际履行而发挥作用。由于出现履行不能，也要考虑是否存在着不可抗力等情况，从而决定当事人是否应免责或负责。然而，单纯的履行不能的状态，与包含着法律价值判断的违约形态毕竟不是同一概念。另一方面，在履行不能的状态发生以后，并不等于债务人已构成违约。履行不能与不履行和不完全履行是有区别的。一般来说，除非因为债务人的过错致特定的标的物发生毁损灭失，或出现其他情况，致合同债务完全不能履行，否则很难确定债务人的违约责任。因为引起履行不能发生的原因很多，即使是因为债务人的过错发生履行不能，也不能表明债务人完全不愿履行，如果债务还可以履行，债务人继续履行，也可能不构成违约，至少不构成不履行。还要看到，如果把履行不能作为一种独立的违约形态，则很难与其他的违约形态相区别。

由于履行不能只是一种事实状态，因此在任何一种违约形态中都可以发生履行不能问题，从而可以将任何一种违约形态归结为履行不能。按照德国学者麦蒙森的观点，在第一次作出给付时，即应为精确而又符合债的本旨的给付，［（２８）］否则，即可因为第一次的不适当给付而使精确的给付成为不可能。这样，如交付有瑕疵的标的物，即使债务人采取了补救措施，也使完全、正确的履行因为第一次不适当给付而成为不能，从而使履行不能可代替不适当履行。［（２９）］尤其应当看到，麦蒙森认为给付不能应包含迟延给付。他认为“与给付形态（如给付的时间）有关的给付不能应视为部分不能”。［（３０）］此种情况也属于暂时不能。以后德国学者温彻斯德（Windscheid）也采取了这一见解。因此，迟延履行实际上已包括在部分履行不能之中。由此可见，履行不能的概念作为一种违约形态，很难与其他的违约形态相区别。当然，由于德国民法典中仅承认履行不能和迟延履行构成两种违约形态，违约形态并不很多，因此履行不能与其他违约形态区分的问题并不突出。如果违约形态较多，则履行不能的概念与其他形态的准确区分，就成为一个突出的问题。不过，既然履行不能的概念可以概括其他各种违约形态，则履行不能也失去了它作为一种独立违约形态的存在价值。

由于履行不能的概念只是一种事实状态，不能用来概括其他违约现象，因此，我国合同法中不能接受该术语来概括违约形态，而应当从中国的实际出发，构建我国合同法的违约行为体系，并针对不同的违约，确定不同的构成要件和救济方式，从而使合同责任制度在维护当事人的合法权益、维护正当的交易秩序等方面发挥其应有的作用。根据我国立法规定和大多数学者的见解，可将实际违约行为分为不履行和不完全履行两类，而不完全履行又可分为迟延履行、不适当履行、部分履行。所以基本的违约形态主要是不履行、迟延履行、不适当履行、部分履行四种。它们分别可以代替履行不能的概念，这具体表现在：

１．因可归责于债务人的事由而致全部履行不能，债务人若不能继续履行义务，则发生债不履行的责任，债务人虽被免除履行原债务的义务，但要承担债不履行的违约责任。所以在此种情况下，债务人的行为已构成不履行。

２．因可归责于债务人的事由而造成一时不能时，如果在不能原因除去以后，债务人仍能履行债务的，构成履行迟延问题，债务人应负迟延履行的责任。除非此时履行因对债权人已无利益而为债权人所拒绝，否则债务人仍不能免除其履行义务。所以，此种情况属于债务迟延履行的范围。

３．因可归责于债务人的事由致交付有瑕疵，按许多德国学者的观点，亦可构成履行不能，我们认为对此种情况应按不适当履行处理，由债务人承担不适当履行的责任。

４．因可归责于债务人的事由而致部分不能，可按照部分履行处理，如果一部分发生履行不能，另一部分能够继续履行，则债权人可要求就能够履行的部分继续履行，而就不能履行的部分要求赔偿损害或承担其他违约责任。

至于因可归责于当事人双方的原因而致履行不能，则属于共同过错问题。我国法律常常用“双方违约”的概念来表述这一现象。有一些学者认为，由于同时履行抗辩权的存在，不应出现双方违约的现象。此种看法虽有一定的道理，但不完全妥当，因为双方违约现象并不因为同时履行抗辩权的行使而消灭，相反这种现象是客观存在的。例如在双方合同中，双方所负的债务并不具有牵连性和对价性，可能有一些债务是彼此独立的。如果双方各自违反了这些相互独立的义务，不能适用同时履行抗辩权，却可能构成双方违约或共同过错。我国《民法通则》第１１３条规定：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”因此，在出现因可归责于当事人双方的原因而致履行不能时，可根据“双方违约”或共同过错的规则，使当事人各自承担其应负的责任。

如果履行不能是由第三人的行为所造成的，则可能发生代偿请求权问题。所谓代偿请求权，是指因为第三人毁损或侵夺债务人的标的物或从事其他行为致合同给付不能，债务人虽可以被免除履行义务，但如果债务人对第三人享有损害赔偿请求权，债权人得请求债务人让与该请求权，第三人不得以债务人已免除履行义务而为抗辩，主张免责。代偿请求权在罗马法中就已被承认。《德国民法典》第２８１条第１款规定：“债务人因使其给付不能的事由，有从第三人获得债务标的物的替代物或赔偿请求权者，债权人得请求交付其作为替代而领受之物或转让赔偿请求权。”代偿请求权确实在很大程度上保护了债权人的利益，如果债权人无其他的损害赔偿请求权，行使代偿请求权最能维护其利益。但有几点却值得探讨：第一，债权人虽享有代偿权利，但因为免除了债务人对债权人的责任。这样对债权人可能并不有利，因为他在获得利益时可能仍有一定的障碍，例如，债权人与第三人相距遥远，第三人无足够资产赔偿等都会妨碍债权人充分行使权利，而债权人又不能从债务人那里获得赔偿，因而可能单独承担损失。第二，如果行使代偿请求权，债权人必须作出对待给付，由于债权人对债务人仍必须履行义务，而债权人又不能从第三人那里获得补偿，则对债权人造成的损失更大。第三，我国目前尚未建立第三人侵害债权制度，债权人只能依合同请求第三人赔偿。这就使债权人不能凭借更为有效的措施来维护自身的利益。从我国司法实践来看，在因第三人的行为造成合同不能履行，债务人并不能被免除义务，一般应先由债务人向债权人负违约责任，然后由债务人向第三人追偿，这种作法是行之有效的。当然，也可以借鉴国外的立法经验，建立第三人侵害债权制度，允许债权人在债务人不能作出赔偿时，基于侵权行为向第三人提起诉讼，要求赔偿，此种办法较之于履行不能中的代偿请求权制度更为合理。

因不可归责于当事人双方的事由而发生履行不能，涉及到不可抗力问题，将可能导致债务被免责、合同被解除。在英美法中，履行不能（Impossibility of Performance）就是指此种情况。履行不能包括法律上的不能和事实上的不能，两者均可以引起合同的目标受挫，合同被宣告解除。可见，英美法的履行不能概念并不是与违约形态相联系的，而是从合同解除的角度提出问题的。“而大陆法所考虑的为因受阻不能履行的当事人”。［（３１）］德国法在履行不能情况下所考虑的是当事人是否具有可归责性，如无可归责性，应由谁承担风险。［（３２）］事实上，因不可归责于当事人双方的事由而发生履行不能，很多是因不可抗力引起的。根据《民法通则》第１０７条之规定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。”债务人可以被免除履行义务。当然，债务人须及时向债权人通报不能履行或者需要延期履行、部分履行的理由，并取得有关机关的证明，如不及时通报，使债权人因此受到损害或扩大损害的，债务人仍应负赔偿责任。

总之，既然违约行为形态、违约责任、负责要件等概念和制度已足以解决各种嗣后履行不能的问题，就不必单设履行不能的概念，造成法律规定之间的不协调和繁琐性。

三、自始不能与嗣后不能区分标准与价值

在采纳履行不能的概念的法律中，区分自始不能与嗣后不能的意义是重大的：即如果属于自始不能，将导致合同无效，债务人应赔偿债权人的信赖利益的损失；如果属于嗣后不能，则合同有效，债务人应赔偿债权人的履行利益的损失。［（３３）］两者在法律后果上的区别还在于：自始不能使合同无效后，当事人已经履行的应恢复原状；而嗣后不能将不发生恢复原状问题，债权人除有权要求赔偿损害以外，还有权获得其他的法律救济。

既然自始不能与嗣后不能在法律后果上有如此重大的区别，则在法律上应有一系列明确的标准将两者区分开。倘若区分标准不确定，则法律后果上的重大差异只能表明法律规则的不合理性。自始不能与嗣后不能区分的标准是否确定呢？一般认为，自始与嗣后不能的区分，以合同成立时间为标准，在合同成立时已发生履行不能的，为自始不能，在合同成立后发生履行不能的，即为嗣后不能。王泽鉴先生曾举一例，试图说明其区分标准：甲于５月２日卖某名画给乙，约定于５月４日交付，设该画于５月１日灭失，为自始客观不能；于５月１日被丙所盗，为自始主观不能；于５月３日灭失，为嗣后客观不能；于５月３日被丙所盗，为嗣后主观不能。我们暂不考虑客观不能与主观不能问题，从这个案例中，可见自始不能与嗣后不能的区分主要标准是根据合同成立时间来确定的，但现实情况远不是如此简单。对两者作出区分往往是极为困难的，其主要原因在于：

１．致履行不能的原因如标的物灭失、被盗、债务人丧失履行能力等，究竟是在何时发生的，如何举证，由谁来举证？是一个极为复杂的问题。倘若由债权人举证，则债权人因其根本没有占有标的物或不了解债务人的患病等情况（如合同可能是在债务人的代理人与债权人之间订立的），而无法举证。倘若完全由债务人举证，则债务人极有可能利用自始不能与嗣后不能的法律后果上的差异，选择对自己有利的情况来举证，这对债权人来说是不利的。

２．即使能够举证，也仍然遇到区分上的困难。例如买卖病马，以后死亡，若认为订立合同时病马尚未死亡，可认为是嗣后不能；若认为订立合同时病马将要死亡，也可认为是自始不能。依据不同标准可能会得出不同的结论。

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