[ 杜兆勇 ]——(2012-9-11) / 已阅6740次
刑事诉讼发展的方向不容挑战！
——评《最高法院刑诉法解释》僭越律师权利之250条
近日，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《最高法院刑诉法解释》）中第250条关于法庭秩序的规定引起舆论大哗，该条规定“辩护人、诉讼代理人严重违反法庭秩序，被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留的，人民法院可以禁止其在六个月以上一年以内以辩护人、诉讼代理人身份出席法庭参与诉讼。辩护人、诉讼代理人是律师的，还可以建议司法行政部门依法给予停止执业、吊销律师执业证书等处罚”。这是公然挑衅律师权利、动摇刑诉基石、破坏司法独立的重大事件，最高法院的图谋注定不可能得逞，最高法院绝不可能改变“刑事诉讼发展的历史就是扩充辩护制度的历史”这一刑诉发展的基本规律。
《最高法院刑诉法解释》250条既无法权依据，也无法理依据，论理不能成立。
最高法院的司法解释若无直接法源，通常应该按照有利于弱势的一方进行解释，这应成为司法解释的一条原则。很遗憾，我们没看到最高法院对具有强势地位的检察官权力有任何限制性或惩戒性的解释，却看到了对处于弱势的律师下了重手，这是很不恰当的。
《最高法院刑诉法解释》破坏了审判公开的原则，最高法院的立法理由是有律师发微博等所谓“激烈行为”，使法院感受到了压力，因此必须教训律师。其实，在现代社会包括司法领域在内，都要强调公开透明，以不公开为例外，这也是贝卡利亚以来的训诫。而审判公开一直是我国的弱项，这个工作只能加强，而不是靠重新束缚律师手脚，回到封闭时代。而封闭时代往往意味着黑箱时代，也是恐怖时代来临的前兆，我们对此必须保持高度警惕！
《最高法院刑诉法解释》破坏了审判中立的原则，我们没有在解释中看到对于检察官权力的设限，况且检察官还是“官”，而律师是民。如果同样限制的话，也应该将检察官和律师等一视同仁，而不应单独将律师设为“另类”，专条“伺候”。
《最高法院刑诉法解释》是对当事人对等原则的破坏，可以想见，律师被法院解除武装扫地出门之后，失去了律师的辩护或代理，法庭的天平将即刻发生倾斜，犯罪嫌疑人或被告人或被害人将处于何种境地，这将给他们带来多大的不便，甚至将可能毁掉他们的一生，我们的法庭还有何公正可言？我们的检察官会更害怕和拒绝与律师为伍，反对控方由律师代诉的制度推行。
关于《最高法院刑诉法解释》引起的律师与最高法院的斗争，性质非常严重，辨明是非意义重大。
这是围绕以“小宪法”《刑诉法》为代表的中国法治是向人权型还是向国家型转变的一次较量。著名刑法学者马克昌先生的临终学术遗言是，国家刑法转向市民刑法是中国刑法的根本问题。同理，刑诉法是继续固守国家的立场，还是逐步转向人权的立场，也是刑诉法的根本问题。最高法院的举动是在强化国家权力还是在服膺市民社会的发展共识？大家有目共睹，拭目以待。
这是最高法院是计划型还是市场型的一次大暴露，显然最高法院仍然沿着惯性思维，试图把自己高高在上，拒绝认同模范市场国家法律职业共同体应该以律师为主的观念，僭越律师权利，打压律师生存空间。没有和市场机制配套的法律体系绝不可能建立起稳固健康的市场国家，最高法院究竟想干什么？在开历史倒车？！
这是最高法院明确拒绝司法改革，试图恢复弹劾式、纠问式审判的一次预演，连律师都可以随时拿下，何谈抗辩式审判的建立？何谈当事人主义的建立？这是最高法院对审判文明的根本性颠覆！至少是对法律面前人人平等原则的粗暴践踏。
《最高法院刑诉法解释》是人道干预型还是霸道干预型？显然最高法院丝毫没有考虑到当下司法实践中律师的困境，不能正确对待律师亲身或发动的有限的、合法的民间抗议活动（这些活动不过是确保国家法律正确实施的无奈之举或有益尝试），不是以同等方式、同等力度回敬律师，而是滥用司法解释权，侵越司法部和律师协会之权，进而非法采用国家强力手段对付律师，竟然要把律师驱逐出法庭达一年之久。一年之后律师若还不知进退，法院还可继续适用此条，直至彻底驯服律师为止，把“法院”牢牢掌控在“自己”手中，这分明是私设法院。
要司法民主，不要司法专横。毋庸讳言，律师是市民社会的产物，是市民维权最可信赖和最可依靠的力量，是数千年国家权力转化为公民权利的化身，肩负保障人权和国家法律正确实施的重任。法院以公正为业，失去公正将毫无例外变成专制或专横，法律不过是公认的是非标准，不能高高凌驾于普通公民的认知标准之上，这是司法民主存在的社会和理论基础。最高法院动辄对律师严词厉色，甚至“罚下场”一年半载，律师不禁要问一只羊如何比另一只羊更公正呢？仅仅因为它有“权”吗？
历史是血的教训写成的，人类在漫长的历史进程中并没有律师，没有律师制度。在有了律师制度后，律师制度的存废直接关乎国家兴盛衰亡。在纳粹时代，《特别法院组织法》几乎彻底毁弃律师，德国律师成为彻底无权的人。在极左时代，中国律师制度被连根拔起。于是人治开始了，大难接踵而至。
“刑事诉讼发展的历史就是扩充辩护制度的历史”，也就是律师发展壮大的历史，也就是公民的力量相对于国家公权而终于占有压倒性优势的历史，人权始有保障，国家始敢称法治。
我们等得到《最高法院刑诉法解释》250条体面退出历史舞台，感谢最高法院对《刑诉法》适用的参与。
杜兆勇
北京市京鼎律师事务所律师
中国政法大学青少年犯罪与少年司法研究中心研究员
北京联合大学应用经济与管理研究所研究员
北京市海淀区紫竹院路1号人济山庄2号楼105室
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