[ 侯利宏 ]——(1998-8-5) / 已阅60662次

瑞士民法典（1912年施行），是一部用语简洁易懂、内容丰富完善的法典。虽然其条文不及于德国民法典，但其规定的范围、事项远远超过了其它民商分离国家的民商法典。
其物上请求权制度包括，基于所有权的请求权和基于占有的请求权。基于所有权的请求权仅有一个简短条文（瑞士民法：641条第2项），“所有人对无权占有人有请求交回该物并排除一切不法侵害的权利”。对占有进行了较为详细的规定（瑞士民法：927－929条）。关于他物权没有专门的规定，其有占有的则可适用占有保护的规定。这不失为一种精悍的体系，但是不无商讨之处。尤其是对他物权的忽视恐非妥当。他物权与所有权同为物权，所有权人得请求返还丧失占有的物或排除侵害，他物权人若非符合占有保护请求权的要件，如非被侵夺而丧失占有或尚未获得占有，则其物权将没有充分保障，更何况占有保护请求权会罹于时效，则于时效完成之时，他物权不能得到保护。因此，“歧视”他物权的做法有失妥当（详见第四章第一节）。
二、日本民法与物上请求权制度
日本现行民法典，对物上请求权没有作一般的规定，但对占有之诉（日本民法：198、199、200、201条），分为占有保持之诉（妨害排除之诉）、占有保全之诉（妨害防止之诉）及占有回复之诉。他物权中，对动产质权（日本民法：344条）、动产优先特权（日本民法：333条）规定了对占有之诉的准用。不过该国判例承认物上请求权。最高法院的判例指出，基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险。而且理论上都一致承认物上请求权，并努力寻找承认其存在的依据。有的学者认为，效力上弱于物权的占有尚且受占有之诉的保护，具有支配性的物权当然更能够据以提起返还请求权、妨害排除请求权或妨害预防请求权。也有学者对前者的解释表示反对，认为占有诉权保护的是对物的现实的支配，而基于物权的请求权保护的则是物的观念的支配。也就是说，二者的机能或目的不同，因此，不能放在同一平面进行讨论。不过，通说的见解认为，在罗马法中，随着所有权的观念化所有权和占有相分离，不仅对占有权而且对所有权都承认返还请求权。因此，可以根据占有诉权进行类推，承认基于物权的请求权。但是，此种立法技术的不足是明显的，即基于物权的请求权虽在逻辑上是合理的，但造成了其无法可依的情形。
三、台湾省民法典与物上请求权制度
中国历史上第一部民法典，是1929－1931年国民党政府颁布的《中华民国民法典》。随着国民党政府在大陆的垮台，该法典后来仅限于在我国台湾省施行。该法典出现于二十世纪初期，借鉴了国外的经验，是一部较先进的法典。如著名民法学者梅仲协先生所指出的，“现行的民法吸收德国的立法例十之六七、瑞士立法例十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二”。也就是说，受德国影响较大。而物上请求权制度则属于那“十之六七”的范围，正如下面所能看到的，德国的物上请求权制度对其的影响是深刻的。
该法典对基于所有权的物上请求权和基于占有所生的物上请求权作了详细的规定（台湾省民法：767
、962条）。前者分为三种，即返还请求权、妨害排除请求权和预防侵害请求权。后者与前者有相同的区分。关于他物权，仅于第858条规定了地役权的物上请求权。此外的物上请求权，即永佃权、地上权、典权、质权。抵押权、留置权则未有明确。
与日本民法典相比，该法典较为完善，其明定了物上请求权，而日本民法则否。但是，其与瑞士民法典都忽略了对他物权进行规定，这在立法技术上不无遗憾。
四、小结
民法中各国民法典关于债法的规定大都是相似或共通的，这是因为商品交换性质具有无差别性。而在物权方面，则往往有别，因为物权法体现了各该国的文化传统。如各国的物权不尽相同，因为其是在漫长的历史中逐渐确定下来的，带有一个民族的传统、习惯等的深深烙印。但是，物上请求权制度由于为技术性的制度，因此具有很强的同一性。正如大家所能看到的，从法国、瑞士到德国、日本和台湾省，其物上请求权制度虽各有其特点，但总体而言，是一致的。
相比较而言，德国的物上请求权制度在立法技术上达到了较高的水平，体系上表现出了严谨的逻辑，无疑在这方面是值得我们学习和参考的。但是正如上文所提及的，物权法中也有打上深深民族烙印的内容，如物权的种类，对其不能盲目抄袭、照搬，否则只能是东施效颦。因此，我国的物权制度既要学习先进的技术和经验，也要考虑自己的传统。
第二章 物上请求权的一般理论
第一节 物上请求权概述
一、意义与种类
物上请求权，也称物权的请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为了排除或预防妨害，请求对方为一定行为或不为一定行为的权利。传统民法上，它是物权，特别是所有权特有的全能，不过随着社会的发展，这种情况已有所改变（见本章第四节）。
物上请求权与侵权行为的回复原状请求权相区别。填补侵权行为所生损害的方法，有货币赔偿和回复原状，即货币赔偿请求权与回复原状请求权。此种因侵权行为而生的回复原状请求权是对过去损害进行填补的一种方法。而物上请求权是对正在进行的侵害的排除或对将来有可能发生的侵害进行预防。
物上请求权的目的为排除妨害，根据不同的妨害样态可分为以下几种，（1）当他人没有权限而占有物权的标的物妨害物权时，发生物权的返还请求权；（2）以此外的方法妨害物权的，发生妨害除去请求权；（3）妨害有发生之虞的，发生物权的妨害预防请求权。
二、物上请求权的性质
（一）对物上请求权性质的争论
在此欲对物上请求权的性质进行探讨，因为这不仅有其理论上意义，更重要的是这关系到实务中物上请求权的命运，即其生死存亡问题。关于其性质，众说纷纭，莫衷一是，大致有以下几种观点：
1、债权说，认为物权的请求权系对特定人行使的独立的权利，属债权性质的权利。
2、物权作用说，也称物权说。认为物上请求权是物权的作用，而非独立的权利，其依存于物权而存在、消灭。日本判例采此见解。
3、准债权说，认为其为类似于债权的一种独立的请求权，但从属于基础物权并与之共命运。
凡此种种，不无道理，但又不无偏颇。其中的债权说及准债权说的前提无非是把请求权视同债权，然而正如有的学者所指出的，债权与请求权不是同一概念，请求权非为债权内容的全部，债权主要内容原在受领债务而的给付。物权作用说，否认物上请求权的独立性的做法未免走得太远。虽然，物上请求权依附物权而发生、移转、消灭，但是，还具有区别于物权的禀性，如物权为支配权，非为请求他人为或不为一定行为，而仍具有请求权的某些属性，以请求他人给付为内容，即二者是相区别的权利。因此，以上诸种观点都不足采。简而言之，一方面物上请求权是请求权，区别于物权；另一方面，物上请求权又是物权的作用，与债权
请求权有着较大的不同。
（二）物上请求权是请求权
请求权，是指要求他人的行为（作为或不作为）的权利。请求权中，有债权的请求权和物权的请求权，还有亲属权的请求权。物上请求权，是请求权，即以要求他人为一定的行为我内容。因此，在物上请求权的实现的问题上，适用关于债的履行或给付的规定，如给付不能、给付迟延等。在这一点上，物上请求权与物权相区别。正如上文所述，物权为请求权，为要求他人为一定行为的权利，担不能直接对客体进行直接支配，与此形成鲜明对比的是，物权我支配权，为就权利的客体进行直接支配的权利。因此，物上请求权区别于物权，也独立于物权。
（三）物上请求权是物权的作用或权能
物上请求权，基于物权而生，与物权共命运，即随着物权的发生、移转、消灭而进行相应变动。物上请求权，是物权的权能，是物权受到侵害或可能被侵害时进行自我保护的一种手段。也就是说，物上请求权是物权的作用。因此，物上请求权与债权的请求权不一样，不罹于消灭时效。而且，物上请求权对债权的请求权有优先的效力，即前者与后者并存时，前者优先实现。
三、物上请求权与其它请求权的竞合
所谓请求权的竞合，也称请求权的并存，是指一个法律事实在相同的当事人间具备两个以上的法律要件，成立同一目的的两个以上的请求权。也就是说，基于不同的法律要件，但有同一的目的的两个以上的请求权可同时成立。一旦其目的达到，各请求权则归于消灭，若其中之一因目的达到以外的原因而消灭的，不影响其它请求权的存续，如一请求权的成立存有障碍或因时效而消灭时
，另一请求权请求权仍可发动。
物上请求权与其它请求权的竞合大致有以下几种情形：
（1）基于所有权的请求权与契约或合同之上的请求权的竞合 当租赁合同中止，承租人不返还租赁物时，出租人得基于所有权或基于租赁合同请求返还租赁物。
（2）基于所有权的请求权与因侵权行为而生请求权的竞合
物权侵害者有故意或过失时，不仅有物权的请求权，因侵权行为也发生损害赔偿请求权；物权侵夺者有故意或过失时，若物未被毁损或灭失，则同时发生物权的请求权及债权性质的请求权（以返还财产为内容的恢复原状请求权）。
此外，关于所有权与不当得利请求权是否竞合，有不同的看法。有的认为二者可以竞合，有的持相反的意见。应以后说为是，因为，不当得利请求权仅于所有人丧失所有权，不能基于所有权提起所有物返还请求权之时，才有适用的余地。于所有权尚存之时，并不存在不当得利，因此无不当得利请求权的发生，而是发生所有物返还请求权。
对竞合的请求权，当事人可择其最有利者而适用，一旦目的达到，诸请求权同归于消灭。某一请求权若因未达目的而消灭，其它请求权不受影响。
第二节 物上请求权的性质（一）：给付不能与转化
一、物上请求权的给付不能与转化
物上请求权，如上所述，在内容上为请求他人为一定行为，与债权的请求权相同。因此，存在着给付不能的问题。所谓给付不能，是指实现给付的内容为不可能。此不可能非为物理学或逻辑学上的法则，而为社会上或法律上的观念。能与不能，有出于法律上或事实上的理由的，也有出于社会经济上理由的。如某工事已经完竣，将其撤去虽非事实上或法律上不能，但耗资巨大，势必导致劳力的空费，在社会经济上的损失很大。也就是说，此种情形构成了社会经济上的给付不能。此时，原告不能基于所有权而请求妨害的除去，仅能请求损害赔偿（对此一问题，后有详述）。
物上请求权给付不能时，如何救济，对关于（债权的）给付不能的规定应解为有适用的余地。如果物毁损、灭失不能返还，或妨害在社会观念上已无法除去或预防，则构成物上请求权的给付不能。此种情形下，发生物上请求权的转化，具体如下：
（一）物上请求权转化为不当得利请求权或损害赔偿请求权
基于所有权的返还请求权、妨害除去请求权或妨害预防请求权，仅存于返还、除去或预防尚为可能的场合；如果返还、除去或预防一旦归于不能，则除依不当得利或侵权行为的规定救济外，别无他途。具体而言，因可归责于给付人（请求权的相对人）的事由而致给付不能时，给付人应负损害赔偿义务。但是，在返还请求权的给付不能的情形，侵夺他人物负返还义务的人，在因该不可抗力而灭失或因发生其他不可抗力而不能返还或毁损时，仍应负赔偿责任；但物的毁损、灭失或不能返还，虽无侵夺行为也不免发生的，不在此限。也就是说，关于返还请求权的给付不能，若返还义务人是侵夺取得物的占有，则无论其有无过错都应负损害赔偿责任；若返还义务人是善意或合法取得物的占有，如因拾得或被交付等而取得物的占有，此时仅于其有过错时，始有返还请求权向损害赔偿请求权的转化。
（二）物上请求权转化为代偿请求权
此种情形，一般发生在物上请求权的返还请求权的给付不能的场合。给付不能因第三人引起，而给付义务人对第三人有损害赔偿请求权的，物上请求权人得向给付人请求让与其损害赔偿请求权或交付其所受领的赔偿物，此即为代偿请求权。
二、物上请求权的给付迟延及不完全给付
民法中关于给付，尚存在给付迟延及不完全给付的规定，应解为物上请求权也适用该相关的规定。给付人对请求权人应赔偿因自己迟延而生的损害（参见台湾省民法：231条；德国民法：286条）；请求权人迟延受领给付的，给付义务人仅就故意及重大过失负其责任（台湾省民法：237条；德国民法：300条）。一部给付（即不完全给付）的，给付义务人对未给付部分负损害赔偿责任；发生加害给付（也属不完全给付），即引起请求权人或受领义务人权利损害的给付，此时，给付义务人应负
损害赔偿责任。

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