[ 庞伟涛 ]——(2012-9-4) / 已阅13783次

由此可见，第289条后段规定既有法律拟制的情形也含注意规定的提示，即“毁坏公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”是法律拟制；“抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”，如果“抢走”理解为抢劫的场合，该规定是注意规定；若“抢走”解释为抢夺或聚众哄抢的场合，该规定是法律拟制。通过以上分析，笔者认为，只有根据聚众“打砸抢”中“抢走”公私财物的不同情形，具体情况具体分析，才能对其法律性质作出准确判断。

　 二、本条的共同犯罪问题

　 在论述本条的共同犯罪问题之前，有必要结合共同犯罪理论，弄清楚聚众犯罪的类型。我国刑法学界的基本观点是把聚众犯罪分为两类: 一是属于共同犯罪的聚众犯罪, 一是属于单独犯罪的聚众犯罪。也有学者认为，仅仅以共同犯罪与聚众犯罪的关系为标准划分聚众犯罪的类型是不够的，根据新刑法的规定，主张划分聚众犯罪类型还应存有另一标准——聚众行为是否是犯罪构成的唯一行为要件，进而在基本观点的基础上主张聚众犯罪又可分为完全的聚众犯罪与选择的聚众犯罪。

　整合有关理论的基础上，笔者认为，没有必要将聚众犯罪类型划分的那么具体，否则会导致类型与类型间出现重叠的情况。笔者认为，关于具有聚众性质的犯罪，现行刑法有三种：（1）聚众的共同犯罪，如聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪。（2）具有聚众性质，因只处罚首要分子而不是共同犯罪，如刑法第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中只处罚首要分子的规定。（3）是聚众犯罪，但因罪名各异而不是共同犯罪。如刑法第289 条关于聚众“打砸抢”毁坏或者抢走公私财物，仅对首要分子定抢劫罪的处罚。

　　笔者认为，聚众“打砸抢”中的共同犯罪问题，可以从以下几个方面进行分析。

第一，对于刑法第289条中“......致人伤残、死亡的”的规定，没有讨论各行为人是否构成共同犯罪的必要，因为在打砸抢中，所有参与人中的任一行为人的行为只要致人伤残、死亡的且主观上具有故意就可依据法律规定，构成故意伤害罪、故意杀人罪，再结合共同犯罪的特征条件来判断是否构成共同犯罪即可。

第二，在聚众“打砸抢”的过程中，毁坏或者抢走公私财物的场合，构成犯罪的人不限于首要分子的情形下，首要分子与其他构成犯罪的参与者之间是否构成共同犯罪？

在毁坏公私财物的场合，对首要分子要认定为抢劫罪，构成犯罪的其他参与者可能会认定为故意毁坏财物罪。在首要分子和其他参与者都构成故意毁坏财物罪的情况下，对首要分子要认定为抢劫罪，之所以对首要分子按抢劫罪论处是因为刑法的拟制规定，也就是说首要分子与其他参与者之间构成故意毁坏财物罪的共同犯罪，只是因为刑法对首要分子有特别规定，所以对首要分子按抢劫罪论处。

在抢夺或者哄抢的场合，首要分子与其他构成犯罪的参与者就抢夺罪或聚众哄抢罪构成共同犯罪，只是对首要分子按抢劫罪论处而已。同理，在抢劫的场合，首要分子与其他构成犯罪的参加者就抢劫罪构成共同犯罪，只是由于刑法的特别规定，不能对参与者以抢劫罪定罪处罚。

得出上述结论的理论根基并不是部分犯罪共同说，该说认为：“二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪，例如，甲以杀人的故意，乙以伤害的故意共同加害于丙时，在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪（不成立数罪）。”首要分子与其他构成犯罪的参与者就故意毁坏财物罪、抢夺罪或聚众哄抢罪构成共同犯罪，但对首要分子按抢劫罪处罚的原因在于刑法的拟制规定，首要分子主观上并没有抢劫故意与抢劫行为，也就是说首要分子的行为并不符合抢劫罪的犯罪构成。

第三，如果聚众“打砸抢”中有两个或者两个以上的首要分子，且在聚众“打砸抢”过程中出现毁坏或抢走公私财物的情形，根据刑法规定只要出现毁坏或抢走公私财物的情况，这些首要分子都构成抢劫罪，此时，罪名相同，首要分子之间是否就必然构成抢劫罪的共同犯罪呢？对此，笔者认为，不能简单地得出这样的结论，此时要具体情况具体分析。实践中，由于聚众“打砸抢”情形比较复杂, 要认定首要分子组织、指挥的具体内容，必须结合其策划、煽动的言行，在“打砸抢”现场的行为，事后的表现等来具体甄别，由于聚众“打砸抢”行为所包含的犯罪类型综合性和层次性，且故意内容非常复杂，所以，首要分子之间可能构成共同犯罪，也可能只以抢劫罪各自定罪量刑。

第四，参与者之间的共同犯罪问题。如果首要分子之外的参与者构成故意毁坏财物罪、抢夺罪或聚众哄抢罪，如果罪名相同，结合共同犯罪的特征条件来判断是否构成共同犯罪即可。

最后，聚众“打砸抢”事件中，有关胁从犯的处罚，应按照《刑法》有关胁从犯的规定，宜免除处罚，以体现宽严相济刑事政策。对于被他人以胁从人生命或其家人生命胁迫参加“打砸抢”犯罪行为的，宜认定威胁人为主犯，由威胁人承担全部刑事责任。对于事件中，参与聚众“打砸抢”行为而未直接实施严重暴力犯罪的未成人和在校学生，宜按照宽严相济的刑事政策，从爱护未成年人和学生的角度出发，送其监护人和学校进行教育和管理。对于送回教育的未成年人和在校成年学生再次实施刑法规定的犯罪行为的，宜依法适当进行处罚。

此外，最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》指出要“正确处理群体性事件中的犯罪案件。处理群体性事件中的犯罪案件，应当坚持惩治少数，争取、团结、教育大多数的原则。对极少数插手群体性事件，策划、组织、指挥闹事的严重犯罪分子以及进行打砸抢等犯罪活动的首要分子或者骨干分子，要依法严厉打击。对一般参与者，要慎重适用强制措施和提起公诉；确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。”

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