[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已阅32157次

（一）法律契约论的起源

法律契约论是西方法律思想大厦中的重要组成部分，最早可追溯到苏格拉底的“守法即正义”，苏格拉底在被判死刑后，其友克力同劝他逃跑，但他坚持认为，己同城邦订有契约，服法即守约。既然法律处己死刑，即使它不公正，己亦无理由背约[11]。亚里士多德在《政治学》中也提到，智者吕哥弗隆（Lycophron）认为，法律是一种人们相互不侵犯对方权利的约定[12]。而关于法律契约论萌芽最详细和最明确的阐释出于柏拉图在《理想国》中的记载——智者格劳孔（Glaucon）在与苏格拉底（Socrates）讨论正义的本质和起源问题时，在人类历史上首次提出了法律来源于社会契约的思想。格劳孔认为，人类从本性来说“都是在法律的强迫之下，才走到正义这条路上来的——在任何场合之下，一个人只要能够干坏事，他总会去干的。大家一目了然，从不正义那里比从正义那里能得到更多的利益——如果谁有了权而不为非作歹，不夺人钱财，那他就要被人当成天下第一号傻瓜。” “人们在彼此交往中既尝到过干不正义的甜头，又尝到过遭受不正义的苦头。两种味道都尝过了之后，那些不能专尝甜头不吃苦头的人，觉得最好大家成立契约：既不要得不正义之惠，也不要吃不正义之亏。打这时候起，他们中间才开始订法律立契约。他们把守法践约叫合法的、正义的。这就是正义的本质和起源。”[13]马克思曾谈到：“国家起源于人们相互间的契约，起源于 contrat soclal（社会契约），这一观点是伊壁鸠鲁最先提出来的。”[14]当罗马契约观念与源自犹太教的上帝与人立约的观念相互结合后，随基督教和上帝对人们精神领域的“神国”与世俗领域的“俗国”影响的加强，服从契约即服从法律，因而亦是服从上帝，进而也就是符合社会正义的观念逐步深入人心。

（二）社会契约论的兴盛

肇始于14世纪的文艺复兴运动和随之而兴起的宗教改革运动，使人们开始用人的观点观察和分析世界，特别是到17、18世纪，在商品交换关系普遍化的背景下，在人们普遍通过契约的形式规范商品交换行为的基础上，契约等同于法律的观念逐渐普及。在此背景下，一大批启蒙思想家如荷兰的格老秀斯、斯宾诺莎，英国的霍布斯、洛克，法国的孟德斯鸠、卢梭扯起了反封建的自然法大旗，旗帜鲜明地主张法律来源的社会契约论——霍布斯在论述国家与法律的起源和本质时说，国家与法律就是“一大群人相互订立信约，每个人都对它的行为授权，以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格。”[15]洛克说：法律和“他们的政治社会都起源于自愿结合和人们自由地选择他们的统治者和政府形式的相互协议。”[16]卢梭说：“要寻找一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个和全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样的自由，这就是社会契约所要解决的根本问题。”[17]。这个时代的思想家对法律的社会契约论论证方式虽不完全相同，但都主张在人类早期存在一个自然状态，都主张人类有理性，都主张在人定法之外存在自然法，都主张人定法应当服从自然法，都主张人们可在理性指导下认识自然法，都主张人类通过契约成立国家、健全社会、制定法律。这样，这一时代的思想家以自然法为起点，以理性为根本，以契约为中心，系统地论证了法律契约论的内涵和价值。自此，法律契约论成为延续至今的重要理论主张。

（三）法律契约论的重要意义

毋庸讳言，长期以来，在我国法律理论界，法律意志论——“法是统治阶级意志的体现。”，曾以所谓正统的面目出现，这可被历史地理解，但却不能被现实地认同。原因在于：法律意志论并非像有些学者曾曲解宣扬的那样源于马克思。事实上，法律意志论的最早渊源可追溯到中世纪神学思想家关于“法是神的意志体现”的论述。即使退一步说，认为法律意志论是近代以后的产物，它也不能被贴上马克思的标签，而是源于前苏联维辛斯基对马克思的曲解。的确，马克思、恩格斯在《共产党宣言》中是说过：“你们既然用你们资产阶级关于自由、教育、法等等的观念衡量资产阶级私有制的主张，那就请你们不要同我们争论了。你们的观念本身是资产阶级的生产关系和私有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”[18]但须注意：第一，马克思、恩格斯在此非为法下定义，亦非给资产阶级法下定义；第二，马克思、恩格斯是在特定论战过程中以革命者的姿态批判资产阶级的法，非指普遍意义上的法；第三，马克思、恩格斯这里论述的重点在于强调资本主义社会现存的法律“实际上”是怎样的，不包括人类社会中的法过去、现在和将来都应当如此的含义。前苏联政治家型学者维辛斯基出于特定的政治目的，将马克思、恩格斯的上述论证有意地曲解为法律意志论，后在向苏联一边倒的特定政治背景下，我国有一部分学者跟着宣传，这是特定历史时代的产物。随着时代的发展，我们必须遵循与时俱进的精神，以代表全民利益的法律契约论清理往往被少数人功利利用的法律意志论。最为关键的是，法律意志论只解决了法律在统治阶级与被统治阶级之间的关系问题，而在统治阶级内部如何形成法律则无法解决，我国宪法开宗明义地规定：“我国的一切权力属于人民”，当然包括立法权，而在人民内部如何形成法律？当然只能是契约，将法律适用于人民，是人民自己治理自己，故法律意志论是错误的。法律契约论有如下重要意义：

1、法律契约论强调法律的人民性，符合“三个代表”精神，利于公民真正形成对国家法律的尊重、信仰和认同的态度和理念。法律信仰乃法治状态之根本，这已成为人们的广泛共识，唯持法律契约论，才能证明人们服从法律只是在服从自己，进而对法律尊重和信仰的社会主义法治理念才能真正生根。

2、法律契约论符合当代中国法治建设的现实。如说法律意志论在强化阶级分野和对立的情况下有重要的功利作用，但当代中国无必要强化阶级分野。若强行划分，只能在客观上制造社会分裂和动乱，给党和国家正加大力气努力解决的城乡差别、东西部差别、贫富差别、下岗就业等问题人为制造麻烦。团结，需要强化法律契约论。

3、法律契约论有利于国家机关及其工作人员形成严格守法意识。按法律意志论，“统治”与掌握和支配国家权力密切相关，这不但使民众易生“各级官员是当代中国统治阶级”之错觉，且对官员来说，也易以“统治者”自居，进而法律工具论大行其道，守法也就成了别人的“专利”。而坚持法律契约论，则可旗帜鲜明地认为，所有人在法律面前都是“立约”的一分子，都应服从己同意和约定之法律，使各级官吏更易理解和贯彻“事为民所谋、权为民所用”之格言。

4、法律契约论是中国法学理论深化发展的需要。唯高扬法律契约论，才能论清当代法学理论中一些迫切需要论证的重要命题——第一，唯以法律契约论代法律意志论，才能论清为何须从“以法治国”过渡到“依法治国”；第二，唯以法律契约论代法律意志论，才能证明法律至高无上，而非国家权力至高无上；第三，唯以法律契约论代法律意志论，才能从理论上彻底论清为何“对国家来说，凡法律未授权的即禁止的；而对于公民来说，凡法律未禁止的，即允许的”；第四，唯以法律契约论代法律意志论，才能做到不仅是想“让人民当皇帝”和成为国家主人，且在实践中使人们真正成为自由民。亦唯如此，才能说明为何个人应保留某些他人不能侵犯的、甚至国家也不能侵犯的权利。从而最终实现胡锦涛总书记所号召的全党、全民真正团结在宪法和法律之下的构想。

综上，笔者认为，既然国家范围内的法律均可通过契约形成，更勿论公司企业之规章制度、村民小组之村规民约，我们可将之看成为一种不受劳动合同法、合同法、立法法、行政处罚法调整的契约，看成是公民在大的法律框架下行使自决权的体现——

职工为获得工作，同意并认可由公司企业制定的不违反法律的规章制度，这种同意行为，实质为与公司企业订立除劳动合同之外的契约，当违约时同意扣除一定的薪酬作为违约金。

村规民约略显复杂，因为其一般由每户派一人代表共同制定，且这种制定无须全员通过，实行多数决，如严格按契约理解，该规约对未参与者及不同意者应无约束力，且参与者之后出生的其子女亦应与村上重新订约。但现实并非如此，而是约定俗成，以至入乡随俗。那是因为“一旦人群这样地结成了一个共同体之后，侵犯其中的任何一个成员就不能不是在攻击整个的共同体；而侵犯共同体就更不能不使它的成员同仇敌忾……因而，为使社会公约不致成为一纸空文，它就默契地包含着这样一种规定，——唯有这一规定才能使其他规定具有力量，——即任何人拒不服从公意的，全体就要迫使他服从公意。”[19]从此意义上说，村规民约有法律性质，此亦正常——在偏远山区，山高皇帝远，国法鞭长莫及，诸多事务国法虽有规定，但救济成本高、效率低、程序烦琐，故经济、社会之稳定均靠村民自管、自理、自治，为有效为之，特定村规民约。唯其如此，方能使每个村民自身均有安全感。另，我国自古以来，刑罚权就由国家统一行使，禁止滥用私刑，加上这些年刑事宣传教育工作的深入开展，故村规民约中的处罚多以财产的方式进行，也有规定以劳役（义务工）方式进行，但罚款占绝对多数。由此形成村规民约中的罚款权。

四、村规民约的合法性限度

从上论述可知，村规民约的罚款权有其合理性、合法性，但也存在诸多问题：

（一）村干部滥用职权

“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”[20]因村小组不可能形成象国家一样的专门监督机关，故易致村干部滥用职权，造成亲疏有别、额度和幅度随意、罚与不罚随心的现象。但依村委会自治法的相关规定，村干部系由集体村民选举产生并可被罢免，且“群众的眼睛是雪亮的”，故村干部亦不致太离谱。

（二）形成多数人的暴政

笔者开篇所举案例，即多数人的暴政。原告的合法权益受损是不争的事实，但“法不治众”之下，法院若判决支持之，则一方面执行难（8000元已全被用于购买猪、鸡分给全体村民吃掉），另一方面法律效果、社会效果极差，易致原告失去生活的群众基础，故而使案件陷入僵局。但总体来说，因“不告不理”，如被罚村民自愿接受，法院亦不便主动介入。

（三）空间效力的尴尬

在云南省建水县曲江镇山田村委会曾发生过这样一个案例：一通海县人李某到村里山上偷树被抓，依村规民约，可罚款500元，因李某身上无钱，遂将其关押并让其通知家人送钱赎人。村民报案后，公安出警，因盗窃未遂，且案值太低，不构成立案标准不说，连治安处罚的标准亦不够，故公安不但未处理，反而告知村民赶快放人，否则可能构成非法拘禁。村干部犯难了，关押李某不但要管吃、管住，还要派人看守，无奈之下拳打脚踢一顿后放人。现实中，村民到邻村山上偷树引发的两村之间的冲突亦比比皆是。此即村规民约在空间效力上的尴尬。这一问题如引发争议诉至法院，可适用侵权法处理，法院处理之亦不难。

（四）罚款额度问题

治安管理处罚法规定的最高罚款限额为500元，但村规民约却动辄上千甚至几千，这就带来了一个合理与合法性的问题。如按契约自由理论，天价违约金亦不为过。但通行的观点认为，应对契约自由予以限制，故合同法司法解释二规定了违约金超过损失30%的可认定为过高[21]。尽管村规民约可视为契约，但西塞罗认为，自然法是评价法律正义与否的标准，而契约非法律正义的根据，法律即使体现了契约精神或来自契约，亦未必是正义的。对此，西塞罗曾明确指出：如人们以契约形式通过有害决定，则“它们并不比强盗们根据自己的意愿作出的决定更配称为法律。”[22]故笔者认为，村规民约虽不受合同法调整，虽可因契约而承认其合法性和合理性，但亦应对其罚款的额度予以限制。具体到开篇所述案例，我们可在治安管理处罚法规定的最高罚款额500元的一至二倍范围内承认其合法性和合理性，具体如何操作属法官自由裁量权范围，需法官应用个案平衡原则处理之。

结语：

“存在必有其合理之处”，法律非万能，尊重公共秩序和善良风俗，是我国民事法律的基本原则之一，可见，法无处不在，并非仅国家公布的成文法才是法，故法官判案不应仅仅局限于成文法。当民俗、民约与国家法冲突时，不应一味否定其合法性，否则国家法将被认为是不正义的、不公平的、不合理的而失去民心。“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话”[23]。须知“徒善不足以为政，徒法不足以自行” [24]，因此，“即使是制定得很好的法律，也需要绝大多数社会成员的支持，如果他们缺乏一定的法律意识，缺乏遵守法律的思想道德风尚和习惯，法律也不可能有效地实施” [25]。

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