[ 童晓智 ]——(2012-8-24) / 已阅10910次

　　“人肉搜索”作为一种网络行为，而网络具有广泛性，开放性，快捷性等特点，一个知名的网站，如天涯社区，猫扑网等，每天的点击率和留言至少过万，如此浩大的信息量，网站服务的提供者根本无法在第一时间对每一条信息进行审核，对侵权信息进行删除和屏蔽，再者很难用一个标准来确定哪些信息属于侵权信息，所以我们无法将责任推在服务提供者头上。因此，只需要网络服务的提供者在合理的时间内对非法信息进行删除等防范措施就可以了。只有在没有尽到合理的管理义务具有了过错时才承担责任，这就是一种过错责任。我国2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该规定其实就是一种对网站服务经营者的过错责任归责。

　　笔者认为法律应该将对网站服务的提供者的归责原则规定为过错推定责任，因为计算机网络技术是一种专业性较强的技术，普通人对电脑技术的掌握有限，在民法中“谁主张，谁举证”原则下，普通百姓举证时出于不利的地位，难以维护自身的权利。而过错推定原则下，实行举证责任倒置，让拥有丰富网络技术的网站服务提供者证明自己已及时采取处理措施等更为合理。

　　在现实情况下，网络用户使用网名或者匿名，这就使受害者在确定被告时难以找出真正的网络用户，即“人肉搜索”的始作俑者。就可能会使责任大的加害者反而逃脱了责任。在立法当中可以做出这样的规定，如果无法确定真正的加害者，就让网络服务的提供者也就是网站承担补充责任，并适当加大网站的赔偿数额。同时也促使网站服务的提供者对会员身份进行严格审核，言责自负，也可以在一定程度上让加害者不敢胡来。《侵权责任法》中规定网站承担过错归责原则，在责任分担上采取按份责任和连带责任的形式是有一定道理的。这可能是基于网络的特点和保证信息能流畅传播来考虑的，最重要的一点可能就是基于对法律公平价值的衡量，对秩序和自由与公平价值的取舍。但站在受害者立场来看，引入过错推定归责原则和采取补充责任的责任分担形式，能更有力的保护受害者的权益。

　　完善建议

　　一、实行网络实名制。实行网络实名制是为了建立一种“言责自负”的制度。没有无义务的权利，在充分尊重公民言论自由权的同时，也要保护他人不受恶意言论的伤害。也为侵权行为找到买单人。

　　网络实名制最主要是为了防止匿名在网上散布谣言，制造恐慌和恶意侵害他人名誉的一系列网络犯罪。网民实名制能使网友看到更有责任的言论，有利于建立社会主义信用体系，提高个人信息的准确度，人与人之间的联系将更方便安全。要想规制“人肉搜索”行为，仅追究发起者和网站服务的提供者的责任是不够的，因为“人肉搜索”行为的本质是言论自由的滥用。要彻底解决问题就必须树立一种言责自负的法律意识，即自己对所说的侵害别人的言论负责。只有实行网络实名制，才能使那些躲藏在荧幕背后的小丑们现行，为自己的行为买单。

　　二、加强网络服务提供者的责任。网络服务的提供者是通过网站来直接向公众提供服务的，所谓网络服务提供者，包括但不限于网络接入服务、网络空间（如博客空间、BBS空间、服务器空间出租）、搜索引擎服务、传输通道服务（如电信运营商）等提供者。根据服务内容的形式可将网站划分为两大类：一种是以提供信息资源为主的网站，如新浪网新闻版块等；另一种则是以提供技术服务为主的网站，它为公众提供了一个交流思想以及搜索获取信息的平台。如著名网站天涯社区、百度搜索引擎等。人们上网进行交流，获取信息都必须通过这两种途径。因此网站提供什么样的内容，就直接对公众产生什么样的影响。网站有责任保障其提供的服务内容合法。以提供信息资源为主要内容的网站，如新浪网等，本质上和普通的报纸、书刊是一样的。网站一方提供信息资源，公众被动点击阅读获取信息，灵活性不大。而对于那些以提供技术为主的网站，如天涯社区网，具有高度的灵活性，人们可以在这些平台上进行交流对话，灌水等。

　　由于内容性网站比较固定，因此只要那些以提供信息资源为主的网站在发布信息时尽到审核的义务，就可以避免不良信息的传播。即使出现问题也容易控制。因此这类网站在“人肉搜索”中起的作用很小。而关键在于那些提供技术性服务为主要内容的网站，它们才是“人肉搜索”得以蔓延的主要渠道，是“人肉搜索”的平台。例如学校校园网的BBS空间，学生可以随意在上面发布各种信息，进行物品交易等。在一些知名的网站，网友每天发布的帖子有几万甚至十几万条，网络服务的提供者无法一一对其进行审核，再者也无法知道哪些内容是真实的，哪些是虚假的，因此不可能在事前阻止那些恶意信息的传播。再者，有些网站为了赢得点击率，对恶意信息袖手旁观，造成事态的扩大。

　　因此，网站，主要是提供技术性内容的网站，在“人肉搜索”侵权中具有关键的地位，是规范“人肉搜索”行为重点。

　　三、引入过错推定归责原则和补充责任的分担形式。在“人肉搜索”侵权行为中，我们一方面不能过分要求网络服务的经营者负严格的无过错责任，那是不实际的，另一方面又不能过分放宽要求。当网络服务的经营者未尽合理的保障义务，即应知或者应当知道“人肉搜索”侵权行为发生而没有主动删除时，就应该承担不真正连带责任，在承担赔偿责任时采取补充责任的分担形式。

　　引入过错推定归责原则和补充责任的分担形式的意义在于更大程度保护受害者的利益。过错推定责任原则，即由法律规定，对损害后果承担责任，责任主体只有提出证据证明自己没有责任或者已经履行了法律规定的义务，才不负责任。在举证责任上，网站拥有强于普通民众的技术优势，更有能力证明提出证据证明自己没有过错，相反要求普通民众证明网络服务经营者具有过错则较为困难。采取过错推定责任，即先推定网站有过错，网站仅有在证明自己已经尽到法律所规定的义务时才不承担责任。从而更有利于保护普通民众的利益。补充责任的特点是，在责任的分担上，如果出现找不到侵权直接责任人，或者侵权责任人无力承担责任的情况下，由经营者承担大部分或全部责任，这是为了照顾受害方的利益。在“人肉搜索”中，发起者无力承担或者只能承担一部分，也可以使受害人的利益得到完全的保护。同时还可以约束网络服务的经营者积极履行法律义务，主动采取措施及时消除“人肉搜索”信息的不良影响，防止进一步扩大。

　　结语

　　目前我国立法中还未出现过专门针对“人肉搜索”侵权的法律规定，笔者从“人肉搜索”的界定，“人肉搜索”可能会涉及的法律问题，“人肉搜索”侵权的归责原则以及责任的分担等法律角度对“人肉搜索”这一社会热点问题进行了分析，并提出了完善立法的建议，有利于该问题的解决，鉴于知识和能力有限，本文尚有不足。同时笔者认为要彻底解决“人肉搜索”侵权问题除了需要健全完善的法律作为保障之外，重要的是要提高广大网络用户自身的诚信意识，养成“言责自负”的责任心。相信“人肉搜索”侵权问题将会得到立法者的关注，早日出台相关的法律加以规制。

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