[ 张德峰 ]——(2012-1-5) / 已阅17732次

张德峰 中南大学法学院




关键词: 中国证券监督管理委员会/司法救济/请求权/准司法权
内容提要: 在证券执法过程中，为了制止、预防证券违法行为，补救证券违法后果和保护投资者利益，应当赋予证券执法主体享有请求司法机关（法院）通过司法程序对证券违法行为予以裁判的权利。我国《证券法》意图通过赋予证监会准司法权替代司法救济请求权，但是，证监会准司法权的确立依据及其本身都存在问题，准司法权也无法作为司法救济请求权的替代。我国证监会司法救济请求权的确立和行使离不开相应的立法。从实体上看，司法救济请求权立法主要在于确立并明确证监会司法救济请求权的行使范围；从程序上看，司法救济请求权立法主要在于如何从诉讼程序上保障权利的行使。


在证券执法实践中，证券执法主体往往需要司法权的配合和协助（注：本文讨论的“司法权”仅指法院行使的司法权，而不包括广义的侦查、检察、司法行政权等等。同时，给予证券执法主体以“司法权配合和协助”的领域也不包括对涉嫌证券犯罪的处理，在各国证券执法实践中，后者一般由证券执法主体移送特定机关通过专门的司法程序予以处理。此外，我国学者当前关注的证券投资者（针对证券违法行为享有的）民事诉权问题虽然同司法权的配合和协助有关，但其不属于法院司法权对“证券执法主体”的配合和协助。）。对此，各国采取了不同的立法态度，在英美法系国家和地区（如美国和我国香港地区），立法赋予证券执法主体以司法救济请求权，其可以请求法院颁布针对违法行为的禁止令或对违法主体实施民事罚款等（注：在禁止令方面，如1975年，美国SEC起诉加利福尼亚州英特尔蒂公司的总裁墨菲和其他几位被告，指控后者违反了证券登记方面的有关规定，并要求法院发布禁止令，地区联邦法院通过简易程序判定被告违反1933年《证券法》第5（a）和（c）节，这些规定禁止在州际商业中发出要约并出售证券，除非该证券进行了有效登记。See SECv．Murphy，626 F2d，633（9th Cir．1980）．在民事罚款方面，如2002年6月26日，因美国世界通信公司（WorldCom）财务欺诈对投资者造成误导和损失，美国证券交易委员会根据《证券交易法》向联邦法院提起民事罚款诉讼。See Federal District Court Approves DistributionPlan for SEC Penalty in WorldCom Case（Litigation Release No．18789，July 23，2004）．又如，2010年4月，美国SEC向纽约曼哈顿联邦法院提起民事罚款诉讼，正式指控高盛及其一名副总裁在销售次级抵押贷款相关金融产品过程中涉嫌以虚报和漏报关键信息的方式欺骗投资者，投资者因此遭受的损失可能超过10亿美元。参见：《法院批准证监会与高盛和解协议》，载凤凰网财经新闻，http：//finance．ifeng．com/news/special/cxcmzk/20100721/2431557．shtml，2010年07月21日。在我国，除《证券法》第154条规定中国证券监督管理委员会在特定情况下可以申请司法机关颁布有关财产处分的禁止令外，现行立法尚未赋予中国证券监督管理委员会其他司法救济请求权。）。大陆法系国家则一般不赋予证券执法主体该项权利，如法国证券交易委员一旦发现违法行为，便将调查情况移送司法部门处理。[1]（P52）在我国，中国证券监督管理委员会（下简称“证监会”）一方面拥有警告、罚款、没收违法所得、暂停或者撤销相关业务许可、撤销任职资格或者证券从业资格、取缔和关闭公司等广泛的证券执法权，权力可谓不小；但另一方面，证监会的执法权又体现出有限性，在我国证券执法中，证监会往往既不能及时制止、预防证券违法的发生，也不能有效保护投资者的利益，例如，蓝田公司，在其造假之后4年才被查出；亿安科技股票操纵案，证监会开出了4．9亿元的巨额罚单，但受罚公司早已人去楼空。[2]（P30）在此背景下，给予证监会司法权配合和协助的必要性也逐渐为人们所认识，2005年修订的《证券法》干脆直接赋予证监会以准司法权便是这种认识的反映，立法者希望藉此彻底解决证监会执法中的司法权配合和协助问题。但是，当前证监会享有的这种准司法权范围有限（仅限于查封、冻结），远远不能满足证监会对司法权的配合和协助需求，更为重要的是，证监会的准司法权在理论上也存在问题。基于此，本文以国内学者尚未予以充分关注的证监会司法救济请求权为视角，对我国证监会为什么需要司法救济请求权以及如何确立和行使司法救济请求权等问题进行探讨，希望对有效解决我国证监会执法中的司法权配合和协助问题有所裨益。

一、证券执法主体的司法救济请求权需求

司法救济请求权并非仅为权利遭受侵害的主体所享有，为了制止、预防证券违法行为，补救证券违法后果和保护投资者利益，赋予证券执法主体以司法救济请求权是必要的。

（一）证券执法主体的司法救济请求权资格——两大法系的差异

广义上的“证券执法”涵盖了证券监管机构依据法律制定规则以及执行法律、规则的所有活动，但在证券法理论和实务中，“证券执法”的内涵较为特定和明确，主要是指证券监管机构依据法律及/或规则，制止、纠正违法（包括违规）行为，并对违法行为人予以惩戒的制度（注：See Marc I．Steinberg＆Ralph C．Ferrara，Securities Practice：Federal and State Enforcement，Clark Boardman Callaghan Co．，1997，§3：01．参见廖凡：《香港证监会执法机制评介》，载《环球法律评论》2007年第3期，第97页。）。因此，证券执法法律关系的主体就是违法（违规）行为人和作为公权力行使者的执法者。在当前各国的证券监管活动中，证券监管相对人往往都享有司法救济请求权（如可以针对监管执法行为启动行政诉讼或司法审查程序），但是，作为公权力行使者的证券执法主体享有司法救济请求权似乎有悖常理。

“司法救济”一词的世界性文本表达最早见于1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》（注：《公民权利和政治权利国际公约》第2条之三规定：本盟约缔约国承允：（子）确保任何人所享本盟约确认之权利或自由如遭受侵害，均获有效之救济，公务员执行职务所犯之侵权行为，亦不例外；（丑）确保上项救济申请人之救济权利，由主管司法、行政或立法当局裁决，或由该国法律制度规定之其他主管当局裁定，并推广司法救济之机会；（寅）确保上项救济一经核准，主管当局概予执行。），其又可以追溯到1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第8条：“任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”这两个文件要求成员国在其公民的权利和自由受到侵害时，给予该公民以司法救济。但是，两大法系对司法救济请求权的权利主体理解不一。以民事司法救济为例，在大陆法系国家，由于受职权主义审判模式传统的影响，司法救济请求权基本同于接受裁判权，“20世纪70年代，在意大利著名法学家卡佩莱蒂的倡导下，提出了各国政府都有义务保护当事人的接受裁判权，并为当事人从实质上实际接受裁判权提供应有的保障及扫除障碍的理论，并在此理论的指导下，掀起了一场遍及世界许多国家的接近正义的运动”。[3]序言由此出发，在大陆法系国家，司法救济请求权的权利主体主要指向遭受侵害的公民（注：我国学者在定义司法救济权时也将遭受侵害的公民作为权利主体。代表性的有苗连营教授，他认为司法救济权是指“任何人当其宪法和法律赋予的权利受到侵害时，均享有向独立而无偏倚的法院提起诉讼并由法院经过正当审讯做出公正裁判的权利”。参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》，载《中国法学》2004年第5期，第25页。）。在英美法系国家，享有民事司法救济权的主体是否必须为遭受侵害的公民本身则不重要。这同英美法系诉讼制度的特点有关，正如日本民事诉讼法学者中村英郎先生指出的：起源于古代罗马法的大陆法系的民事诉讼属于法规出发型，起源于日耳曼法的英美法系的民事诉讼属于事实出发型，罗马法诉讼制度是为了实现当事人的实体权利，而日耳曼诉讼制度的目的在于恢复正义与和平的秩序。[4]（P1－59）因此，对于司法救济请求权的主体资格，大陆法系比英美法系自然更加关注实体权利的享有者。

从两大法系诉讼制度的差异出发便完全可以理解英美法系国家和地区证券执法主体享有的司法救济请求权资格了，根据《牛津法律大辞典》的解释，“救济是纠正、矫正或改正已发生或业已造成损害、危害、损失或损害的不正当行为。……相应的，救济是一种纠正或减轻性质的权利，这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后果。”[5]（P764）在这里，救济指向“不正当行为”或“后果”，由谁来启动救济则不做要求，司法救济当然也不例外。因此，尽管英美法系国家和地区的证券执法主体不是遭受证券违法行为侵害者，但只要有证券违法行为或损害后果发生，理论上其便可以向法院申请司法救济，因为衡平法原则或格言之一就是“衡平法不允许有错误存在而没有救济（Equity will notsuffer a wrong to be without remedy）”。这样，从本质上看，证券执法主体的司法救济请求权，就是在证券执法过程中，为了制止、预防证券违法行为，补救证券违法后果和保护投资者利益，证券执法主体享有的请求司法机关（法院）通过司法程序对证券违法行为予以裁判的权利。

（二）制止、预防证券违法行为与司法权的介入

制止、预防证券违法发生是证券执法的主要目的之一，由于证券违法行为具有资金转移快、调查取证难等特点，这便要求证券执法必须有效、及时。

但是，保障证券执法的“有效”并非仅依靠证券执法主体行使执法权可以做到。首先，单一证券执法主体实施的调查取证效果有限。例如，尽管我国《证券法》赋予了证监会广泛的调查权力，包括进入违法行为发生场所调查取证、询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人等，但调查取证难的事实依然存在，据证监会披露，“一是调查难。案件调查需要当事人和相关人员的配合，但在执法过程中，当事人常常躲避调查、不说实情、随意变更陈述等。调查手段的限制，是造成调查难的另一原因。二是取证难。信息是无形的，传递渠道多种多样，要收集到相应的证据十分困难。空壳公司的大量出现，也增加了调查难度。”[6]其次，在单一执法模式下，即使证券执法主体在执法中发现证券违法行为发生或可能发生，但囿于其能行使的执法措施有限，一般不能有效制止和预防证券违法的发生。例如，我国证监会基本上无权发布制止或禁止违法行为发生或持续发生的命令，无权发布宣布证券或同证券有关的合同无效的命令，等等。以上这些，都对证券执法中的司法权介入提出了需求，它可以弥补单一证券执法的不足，有效进行调查取证和制止、预防证券违法。

司法权的介入可以采取不同的形式，既可以是移送的方式（如前文提及的法国模式），也可以采取赋予证券执法主体以司法救济请求权的形式，英美法系国家和地区多采取这种做法。为制止、预防证券违法，司法救济请求权以向法院申请颁布令状的形式行使，其既可以出于调查取证的目的，如美国《萨班斯－奥克斯利法案》（Sarbanes Oxley Act，下简称《萨班斯法》）第1103条（注：《萨班斯法案》第1103条：任何时候，在一个有关一个公开交易证券的发行单位或任何该单位的董事、管理人、合伙人、有控制权人、代理人或雇员可能违反联邦证券法的合法调查过程中，若委员会认为发行单位有可能支付反常费用（不管是赔偿还是其他费用）给上述任何人，委员会可请求一个地区联邦法院发出一个临时命令要求发行单位将该笔费用存入一个在法院监督下的生息账户45天。）的规定便同调查取证有关，也可以同时为了调查取证和制止、预防证券违法行为的发生或可能发生，如香港地区《证券及期货条例》第213条（注：《证券及期货条例》第213条：凡—（a）任何人—（i）违反—（A）任何有关条文；（B）根据或依据任何有关条文给予或作出的通知、规定或要求；（C）根据本条例批给的任何牌照或注册的任何条款或条件；或（D）根据或依据本条例任何条文施加的任何其它条件；（ii）协助、教唆，或以其它方式辅助、怂使或促致另一人犯任何上述违反事项；（iii）以威胁、承诺或其它方式，诱使另一人犯任何上述违反事项；（iv）明知而直接或间接以任何方式牵涉入任何上述违反事项；或直接或间接参与任何上述违反事项；或（v）企图犯或串谋他人犯任何上述违反事项；或（b）证监会觉得（a）（i）至（v）段提述的任何事项已发生、正发生或可能发生，不论该会是否在根据第VIII部行使权力的过程中觉得如此，或因根据该部行使权力以致觉得如此，在符合第（4）款的规定下，原讼法庭可应证监会的申请，作出第（2）款指明的一项或多于一项命令。）的规定便属此类。但是，就证券执法同时需要保障“及时”而言，选择司法救济请求权模式将优于移送模式，因为移送模式实为分散执法，影响执法效率，而赋予证券执法主体以司法救济请求权模式是在不改变执法主体职责的前提下增强其执法的效果，执法主体可以根据执法的需要行使司法救济请求权及时制止、预防证券违法行为的发生。

（三）保护投资者利益与私人民事司法救济权的不足

补救证券违法后果和保护投资者的利益是当代各国证券立法和证券执法的又一基本目的之一（注：1998年5月28日国际证券事务委员会（IOSCO）发布的《证券监管的目标和原则》阐述的证券监管三大目标之第一目标即是保护投资者。《证券监管的目标和原则》开篇的“前言和摘要”指出，“证券监管三项目标分别为：保护投资者；确保市场公平、有效和透明；减少系统风险”。美国SEC将其使命界定为：“The mission of the U．S．Secu-rities and Exchange Commission is to protect investors，maintain fair，order-ly，and efficient markets，and facilitate capital formation．”），为了实现这一目的，许多国家纷纷赋予投资者以民事司法救济请求权（注：例如，美国1933年《证券法》第11条关于虚假陈述的规定，《证券法》第12条关于不实陈述的规定，1934年《证券交易法》第9条关于操纵市场的规定等，这些规定都涉及原告的民事诉权。此外，法官还通过《证券交易法》第10条（b）条款引申出民事诉权。参见孙青平：《美国证券民事诉权制度的发展及对我国影响》，载《北方论丛》2010年第1期，第151页。），遭受损害的投资者可以向法院提起民事诉讼要求违法者赔偿损失或返还非法所得。在我国，最高人民法院于2002年1月15日颁布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，投资者可以因证券市场的虚假陈述提起民事赔偿诉讼。2003年1月9日，最高人民法院颁布更为详尽的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（注：更为重要的是，“2007年5月30日，在全国民商审判工作会议上，最高人民法院副院长奚晓明就证券民事赔偿案件指出，修订后的《证券法》已明确规定了内幕交易、操纵市场的侵权民事责任，因此，对于投资者对侵权行为人提起的民事诉讼，法院应当参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理，并根据关于管辖的规定来确定案件的管辖。会后，奚晓明的讲话已作为最高人民法院文件下发到全国各级法院，这意味着尘封多年的有关内幕交易、操纵市场民事赔偿诉讼受理规定终于‘开闸放行’。”参见孙青平：《美国证券民事诉权制度的发展及对我国影响》，载《北方论丛》2010年第1期，第154页。）。但是，投资者的私人民事司法救济请求权显然不足以补救证券违法行为的后果。这是因为，证券违法行为的影响具有广泛性和对象非特定性，尽管有些投资者的损失可以通过民事诉讼获得完全弥补，但在大多数情况下，投资者由于分散和损失数额较小等原因难以或不愿提起诉讼。当然，现代民事诉讼理论和实践已创造出集团诉讼或代表人诉讼制度以弥补私人诉讼的不足，但这类诉讼仍然不足以完全克服私人民事诉讼的前述缺陷。

为了弥补私人诉讼的不足，一些国家便赋予证券执法主体以司法救济请求权维护公共利益。例如，美国《证券交易法》第21章d节第3条“民事诉讼中的罚款”（A）规定：“若证券交易委员会发现任何人已违反本法、本法项下任何规则或条例的任何规定或证券交易委员会根据本法第21C条签署的禁止令（非适用第21A条处罚的违法行为），证券交易委员会可在美国任何法院提起诉讼，寻求法院经适当陈述后要求该违法人缴纳民事罚款，而该法院则应对该等民事罚款享有管辖权”。同时，该法第21章d节第5条“衡平救济”还规定，“证券交易委员会在其依据证券规定提起或发起的任何诉讼或程序中，可寻求对投资者利益适当或必要的任何衡平救济，且联邦法院也可授予该等救济”。当然，通过提起诉讼获得民事罚款和衡平救济只是美国SEC的手段，补救证券违法后果和保护投资者的利益才是其最终目的——《萨班斯法》第308条（a）（注：《萨班斯法》第308条（a）规定：“将民事处罚的罚款建立一个罚没收入基金（Disgorgement Fund）来抚慰受害者——当SEC依照证券法律[由《1934年证券交易法》的第3节（a）（47）定义]采取司法行为或监管行为后，SEC获得指令要求违法者交出违法所得，并依照法律对违法者进行民事处罚，那么在SEC的提议或指导下，这些收到的罚款应和罚没款项一并作为抚慰该违法行为受害者的基金。”）规定，美国SEC通过向法院提起民事罚款诉讼并将罚款所得建立罚没收入基金（Disgorgement Fund）以补偿证券投资受害者。

二、作为司法救济请求权的替代方案

——我国证监会准司法权之检讨

赋予证券执法主体以司法救济请求权有助于解决证券执法对司法权的配合、协助需求问题，这种认识也反映在我国2005年《证券法》的修订中，如现行《证券法》第154条（注：《证券法》第154条：在证券公司被责令停业整顿、被依法指定托管、接管或者清算期间，或者出现重大风险时，经国务院证券监督管理机构批准，可以对该证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取以下措施：……（二）申请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产，或者在财产上设定其他权利。）便规定证监会在特定情况下可以申请司法机关颁布有关财产处分的禁止令。但是，除该条之外，《证券法》未再赋予证监会以其他司法救济请求权。相反，立法采取了赋予证监会以准司法权的方式替代了其司法救济请求权——《证券法》第180条规定，国务院证券监督管理机构对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封。证监会的该项冻结和查封权就是所谓的“准司法权”，在《证券法》修订以前是由法院等专门司法机关行使的（注：1998年《证券法》第168条第（四）项规定：查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金帐户、证券帐户，对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结。）。应该承认，赋予准司法权可以有效解决证监会执法中的司法权配合和协助问题，大大提高证券执法的效率，但是，我国证监会准司法权制度的确立本身便存在问题，其也无法作为司法救济请求权的替代。

（一）赋予准司法权的理由不足

《证券法》赋予证监会准司法权的理由是基于证券违法行为具有资金转移快、调查取证难、社会危害大等特点。此外，美国SEC也拥有这种“准司法权”（注：关于准司法权立法的支持意见，参见蔡奕：《证券法重大修订条款解析（下）》，载中国民商法律网，http：//www．civillaw．com．cn/Ar-ticle/default．asp？id=26993，2006－6－16。）。但是，如果仔细加以分析便可以发现这些理由并不充分。

首先，正如有学者指出的，在证券违法行为的“资金转移快、调查取证难、社会危害大”三大特点中，第一和第三个特点具有普遍性，并不是我国资本市场特有的特点，不能构成让监管机关又当原告又当法官的充足理由。第二个特点目前在我国十分明显，但是正确的对策应该是修改《证券法》，大力加强证监会的调查取证工作，大力提高调查取证的便利和效率，而不应该用冻结或查封账户这种高压手段，来取代必要的调查取证工作。[7]

其次，认为美国SEC拥有准司法权并据此予以移植实为一种误解。第一，美国SEC是一个独立机构，不受政党政治影响和独立于总统及其领导的政府行政部门，[8]（P252）正是基于其独立性，立法才可能授予SEC以准司法权，而我国证监会是具有行政职能的国务院直属事业单位，本身属于行政系统，不具有独立性。第二，在美国，真正行使准司法权的是SEC中的行政法法官（Administrative Law Judges），其具有独立性。根据1946年《美国联邦行政程序法》，行政法法官由美国“人事管理局”负责考试管理，各机关（含SEC）任命行政法法官的数目应根据需要而定（注：参见《美国联邦行政程序法》第3105条“行政法法官的任命”之规定。）。“行政法法官办公室”虽然设在SEC之内，却独立于SEC及SEC所属的四大部门——公司融资部、市场管理部、投资管理部和稽查部。例如，行政法法官领取由“人事管理局”根据《美国法典》规定的薪俸，不受机关建议和级别的影响（注：参见《美国联邦行政程序法》第5372条“行政法法官”之规定。）；又如，虽然可以处分由机关任命的并在该机关任职的行政法法官，但此种处分应由功绩制保护局经过审讯后根据审讯案卷决定（注：参见《美国联邦行政程序法》第7521条“对行政法法官的处分”之规定。）。在我国，根据证监会2005年12月12日制定的《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》第7、9及11条等之规定，行使准司法权的主体是分散的：证监会案件调查部门、案件审理部门及派出机构需要实施冻结、查封时，应当提交申请；经部门或者派出机构主要负责人批准后交法律部门审查；负责审查的法律部门针对冻结、查封申请出具审核意见，并制作冻结、查封决定书报证监会主要负责人批准；申请书、决定书经批准后，由申请部门负责实施。可见，无论是案件调查部门、案件审理部门、负责审查的法律部门都是隶属而非独立于证监会的主体。第三，SEC的行政法法官行使准司法权要真正遵循“准司法”程序，包括听证和裁决程序（注：参见《美国联邦行政程序法》第556条“听证；主持人员；权力和职责；举证责任；证据；作为决定之依据的案卷”之规定。）。但在我国，无论是《证券法》还是《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》，都没有为证监会准司法权的行使规定准司法权行使程序。

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