[ 陈承堂 ]——(2011-12-8) / 已阅20037次

如果适用，问题可能并不是我们通常所想象的那样简单：通过对《反垄断法》第50条作相应的司法解释，或通过修法这一更为彻底的途径，规定类似于美国反垄断起诉资格法上的直接损害规则或反垄断损害制度。因为直接损害规则是为了解决反垄断违法行为所产生的涟漪效应问题，即只将反垄断起诉资格授予那些所遭受的损害与反垄断违法行为具有近因的原告，从而避免双重救济和多重诉讼，著名的直接购买者规则就是这一规则的典型体现；反垄断损害理论则是为了避免反垄断民事诉讼的激增所导致的反垄断政策的扭曲问题，其目的是为了限制反垄断民事诉讼的提起，从而真正改善竞争，而不至于使《克莱顿法》第4条项下的三倍损害赔偿制度沦为补贴弱者的提款机。但是，当我们在进行制度比较时，经常容易犯的一个错误就是忽视一种制度得以有效运作的前提预设。美国的反垄断起诉资格理论之所以能够将原告进行层层过滤，原因在于其反垄断法确立了三倍损害赔偿制度。正是由于该制度所特有的激励机制才产生了滥诉的可能，从而才有限制反垄断起诉资格的必要。然而，由于《反垄断法》确立的是单倍损害赔偿制度，当事人提起反垄断民事诉讼耗时费力且获益甚微，因此所能起到的激励作用十分有限。如此，对一个本来就不太可能滋生滥讼的制度再施加重重限制，其结果可想而知。

当然，我们完全有理由不予适用。然而问题却依然存在，因为“不伦瑞克案和它的后继者已迫使法院逐步认识到并开始面对这样一个事实，竞争者的诉讼——有时是故意的——有极大的可能使反垄断法被用来破坏竞争过程”。[83]其实，这并非什么秘密。当今各国商学院有关竞争战略的教科书几乎都要求企业将开展反垄断民事诉讼作为制止竞争对手利润增长和应对竞争行为的一个战略手段。在这样一种竞争战略之下，即便是单倍损害赔偿制度，也同样存在限制反垄断起诉资格的必要。

面对这样一种两难选择，我们似乎有必要反思《反垄断法》第50条民事责任制度的功能：究竟是补偿还是威慑?“从经济学或财富最大化的视角来看，法律的基本功能就是改变激励因素。”[84]因此，补偿的主要功能应是刺激私人当事人提起诉讼。事实上，正如我们从有关反垄断起诉资格案件所认识到的：“对于损害赔偿条款来说，试图将社会所有的个人成员恢复到他们要不是该违法行为本应该所处的状况是不可能的”。[85]可见，反垄断法上民事责任的补偿功能附属于威慑功能，其本身并不是目的，而在于为反垄断法私人实施中的原告提供具有诱惑力的激励，从而实现对反垄断违法行为的威慑。《反垄断法》第50条虽然在表面上具有私人实施的空间，但由于动力机制的缺乏，私人原告只能游离于反垄断法的私人实施之外，或附属于公共实施——作为一个谋求奖金的举报人。在中国的反垄断法上，理性的私人原告只能是一个体制之外的行动者，他（她）存在的唯一可能就是将反垄断民事诉讼作为企业的竞争战略来破坏竞争。在笔者看来，《反垄断法》第50条是无聊胜于有!当然，在这个意义上，似乎可以借鉴美国的反垄断起诉资格法以限制反垄断民事诉讼的提起；否则，《反垄断法》第50条项下过于宽泛的起诉资格要件流弊甚大。




注释:
[1]参见史际春等：《反垄断法理解与适用》，中国法制出版社2007年版，第305页。
[2]在美国反垄断法上，有专门指称“反垄断民事诉讼起诉资格”的术语——“反垄断起诉资格（antitrust standing）”。基于行文简洁的考虑，本文中的“反垄断起诉资格”是指“反垄断民事诉讼起诉资格”。而事实上，也只有在反垄断民事诉讼（反垄断私人诉讼）中才涉及起诉资格问题。
[3]王健、朱宏文：《构建公私协调的反垄断法执法体制——中国的问题及出路》，载李明发主编：《安徽大学法律评论》第8卷第1辑，安徽大学出版社2008年版，第22页。
[4]刘岚：《依法保护市场竞争维护经济发展秩序——就反垄断法适用问题访最高人民法院民三庭负责人》，《人民法院报》2008年9月8日。
[5][22]参见易有禄：《〈反垄断法〉第50条之司法适用与立法完善》，《甘肃政法学院学报》2009年第3期。
[6]曹康泰主编：《中华人民共和国反垄断法解读——理念、制度、机制、措施》，中国法制出版社2007年版，第224页。
[7][38][66]See Blue Shield of Va. v. McCready，457 U.S. 465 （1982）.
[8]Christopher B. Dubin，“To Say the Greatest Matters in the Simplest Way”：A“First Economic Injury”Rule as A Restatement of Directness Standing Requirements in Federal Antitrust Law，75 Wash. L. Rev.，2000.
[9]Michael S. Jacobs，Lessons From the Pharmaceutical Antitrust Litigation：Indirect Purchasers，Antitrust Standing，and AntitrustFederalism，42 St. Louis L.J.，1998.
[10]时建中：《私人诉讼与我国反垄断法目标的实现》，《中国发展观察》2006年第6期。
[11][23][56][65][67]See Jonathan M. Jacobson & Tracy Greer，Twenty-one Years of Antitrust Injury：Down the Alley with brusick V. Pueblo Bowl-O-Ma，66 Antitrust Law Journal，1998.
[12][13][14][15][16][26]See Standing to Sue for Treble Damages Under Section 4 of the Clayton Act，64 Colum. L. Rev.，1964.
[17][18][41][49][71]See Kathleen Chouai，Discharged Employees and Treble Damages：The Outer Limits of“Antitrust Injury”，44 U. Pitt. L.Rev.，1983.
[19]参见李俊峰：《反垄断法的私人实施》，中国法制出版社2009年版，第175页。
[20]赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社、元照出版社2002年版，第433页。
[21][52]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第56页，第185页。
[24]See Joseph L. Alioto & Peter J. Donnici，Standing Requirements for Antitrust Plaintiffs：Judicially Created Exceptions to a Clear Statutory Policy，4 U.S.F.L. Rev. 1970.
[25][27][28][35]See Daniel Berger & Roger Bernstein，An Analytical Framework for Antitrust Standing，86 Yale L.J.，1977.
[29]ee Ames v. American Telephone & Telegraph Co.，166 F. 820，822-824（C.C.D. Mass. 1909）；Loeb v. Eastman Kodak Co.，183 F. 704 （3d Cir. 1910）.
[30]See Loeb v. Eastman Kodak Co.，183 F. 704 （3d Cir. 1910）.
[31][79]See Antitrust Injury and Standing：A Question of Legal Cause，67 Minn. L. Rev.，1983.
[32][33]See Illinois Brick Co. v. Illinois，431 U.S. 720 （1977）.
[34]See Hawaii v. Standard Oil Co.，405 U.S. 251（1972）.
[36]Productive Inventions，Inc. v. Trico Prods. Corp.，224 F.2d （2d Cir. 1955）.
[37][75]Virginia G. Maurer，Antitrust and RICO：Standing on the Slippery Slope，25 Ga. L. Rev. ，1991.
[39][70]See Clare Deffense，A Farewell to Arms：The Implementation of a Policy-Based Standing Analysis in Antitrust Treble Damages Actions，72 Calif. L. Rev.，1984.
[40]South Carolina Council of Milk Producers，Inc. v. Newton，360 F.2d （4th Cir. 1966）.
[42]Calderone Enterprises Corp. v. United Artists Theatre Circuit，Inc.，454 F.2d （2d Cir. 1971）.
[43]Jerry L. Beane，Antitrust，28 Tex. Tech L. Rev.，1997.
[44][46]梁鹏：《保险法近因论》，《环球法律评论》2006年第5期。
[45]Bryan A. Garner，Black’s Law Dictionary ，8th ed.，Thomson West，2004，p.234.
[47]Lujan v. Defenders of Wildlife，504 U.S. 555，（1992）.
[48][美] E.吉尔霍恩、W.E·科瓦西克：《反垄断法律与经济》，中国人民大学出版社、West Group 2001年版，第465页。
[50]参见李友根：《论公私合作的法律实施机制——以〈反不正当竞争法〉第6条为例》，《上海财经大学学报》2010年第5期。
[51]王健：《关于推进我国反垄断私人诉讼的思考》，《法商研究》2010年第3期。
[53]参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第185页。
[54]Dondo B. Cellini，Developments in the Law，1983-84：A Faculty Symposium：Antitrust，45 La. L. Rev.，1984.
[55]See Jonathan M. Jacobson，Contribution Among Antitrust Defendants：A Necessary Solution to a Recurring Problem，32 U. Fla. L.Rev.，1980.
[57]See William M. Landes and Richard A. Posner，The Private Enforcement of Law，4 J. Legal Stud.，1975.

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