[ 王礼仁 ]——(2011-8-14) / 已阅28704次

现在，我们再看男方（丈夫）。对于丈夫来讲，如果不查明子女血缘的事实真相，他可能面临三大权利遭受侵害：一是生育权；二是知情权；三是亲权（承担不当抚养义务，使真正的父亲逃避抚养义务）。[14]

那么，我们再把女方的权利与男方的权利比较一下，到底孰轻孰重？应当如何取舍？就会一目了然。从上述分析看，对于女方来讲，鉴定与不鉴定，实际上只涉及到她与谁发生婚外情这一隐私权问题，但鉴定的结果，只是涉及到子女与男方（丈夫）是否存在血缘关系问题，而并不一定会暴露女方与谁发生婚外情问题。即使之后女方或子女在认领真实父亲时，暴露女方与谁发生婚外情，但这与男方的生育权、知情权、亲权等权利相比较，我们到底是要保护女方这种不诚信或不道德的婚外情隐私呢？还是应当保护男方的生育权、知情权、亲权和不当抚养所产生的财产权？答案应当是明确的。

（三）子女利益与父亲利益价值冲突的判断与选择

1、对最高人民法院批复如何理解

最高人民法院在《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》（以下简称“批复”）中规定：“对要求作亲子关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待．对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定，也要做好当事人及有关人员的思想工作”。许多人都以依此为根据，认为亲子鉴定或推定，对保护妇女、儿童的合法权益不利，反对亲子鉴定或推定。我们认为，这是对批复的片面理解。

（1）怎样理解保护妇女、儿童的合法权益。何谓“从保护妇女、儿童利益出发”。我们理解，主要是看亲子鉴定或推定，到底是有利于保护妇女、儿童的合法权益，还是不利于保护妇女、儿童的合法权益。只要是对妇女、儿童的利益没有损害或损害不大，或者鉴定对妇女、儿童更为有利者，就应当做亲子鉴定。因而，并非一律不做亲子鉴定，就是保护妇女、儿童利益。如非婚生子女认领，如果被指认父亲否认自己与子女有血缘关系，并拒绝鉴定，对此应当尽量说服被指认父亲做亲子鉴定，如果经过必要的工作，仍拒绝做亲子鉴定的，也可以根据其他证据或法官心证，推定被指认父亲与子女有亲子关系。只有这样才有利于保护妇女、儿童利益。如果被指认父亲拒绝做亲子鉴定，而又没有其他否定亲子关系的充足证据，则不推定双方存在亲子关系，显然对妇女、儿童不利。而在被指认父亲拒绝鉴定的情况，推定被指认父亲与子女存在亲子关系，显然对妇女、儿童有利。

（2）如何理解“从严掌握”。批复规定，一方当事人要求作亲子鉴定的，从严掌握。我们理解，从严掌握并不是完全限制作亲子鉴定，只是要求应从严把握，而不是只要一方反对，就绝对不能做亲子鉴定。从严掌握的标准就是看有无鉴定必要，确实需要亲子鉴定的，还是要做好当事人思想工作，尽量做亲子鉴定。因而，亲子鉴定究竟是否该做，应由法官根据实际情况来决定。有些案子，亲子鉴定是彻底解决纠纷的唯一手段，非常有必要做亲子鉴定。在这种情况下，就应当尽量争取做亲子鉴定。批复并没有完全限制做亲子鉴定，作亲子鉴定在法律上并不存在障碍，关键是如何理解和执行。

实际上，亲子鉴定或推定对子女的危害，并不象我们想象的那么严重。从整体上看，不论是婚生子女，还是非婚生子女，鉴定或推定，对子女更为有利或者利大于害。在后文的讨论中将进一步说明这个问题。

2、婚生子女否认之诉中子女与父亲的利益比较。

对于婚生子女，在父亲提出亲子否认之诉后，一般认为，亲子鉴定或推定对子女的损害主要有：暴露子女的真实身份，即暴露身份隐私；对子女造成心理压力；对子女造成抚养上的困难。

事实上，亲子鉴定并非必然对子女造成不利的后果。相反，在更多的情况下，通过鉴定，确认子女的真实父亲，还会对子女的保护更为有利。

第一、关于暴露子女的真实身份，即暴露身份隐私问题。子女的真实身份问题，在一定情况下可能是隐私，但在更多的情况下，又是子女的知情权。１９８９年１１月２０日第４４届联合国大会通过１９９０年９月２日生效的《儿童权利公约》第七条规定：“儿童出生后应立即登记，并有自出生起获得姓名的权利，有获得国籍的权利，以及尽可能知道谁是其父母并受其父母照料的权利”。1989年德国联邦宪法法院判决，肯定子女对其真实之血统有认知之权利，促成德国于1998年修法，肯定子女有提出婚生否认之诉的权利，不再受任何条件限制。2003年德国联邦宪法法院判决，认为如果受推定之法律上父亲与子女无共同生活关系，而生父已经与子女建立起一定关系时，若仍不承认生父得提出婚生否认之诉，实有违德国基本法之规定。此判决亦促成德国修法，于2004年之新法承认，若法律上之父亲死亡或与子女无实质之家庭生活关系时，生父得提起否认婚生子女之诉。[15] 我国台湾地区“大法官释字第587号解释”也指出：“子女获知其血统来源，确定其真实父子身分关系，攸关子女之人格权，应受宪法保障”。

可见，子女真实身份的知情权比子女身份的隐私权更为重要，更应保护。同时，子女身份上的隐私权，只有在身份关系清楚之后，才有隐私权可言，身份不清，又何有隐私可言？

再从子女对亲子鉴定的态度看，由于在亲子诉讼案件中，子女多数是年幼无知，不懂或不知道所谓隐私问题。而已经懂事或成年的子女，一般是愿意作亲子鉴定，弄清自己真实血缘的。从实践来看，所谓暴露子女隐私，多是母亲（女方）的一种托词。

第二、关于鉴定对子女造成心理压力问题。对于婚生子女来讲，有无心理压力，关键在于其父亲是否怀疑其血缘并提出亲子鉴定，如果其父亲怀疑并提出了亲子鉴定，子女得知自己的身世有问题或者身世长期处于不清状态时，可能会有一定的心理压力。但鉴定本身在多数情况下，对子女并不造成直接心理压力。相反，由于男方（丈夫）提出亲子否认，女方（妻子）不同意或拒绝鉴定，子女的真实身份得不到确认，使真相始终处于怀疑或不确定状态中，导致父子身份关系不明，父子之间的感情风雨飘摇，反到会造成父子关系紧张，对子女的心理压力更大，更会让子女无法承受。所以，与其让孩子长期生活在一种猜疑、争执等不安状态之中，倒不如早日还原真相。

同时，DNA技术亲子本身，对子女也不会产生多大的损害。DNA技术亲子鉴定，早期鉴定需要2mk左右的静脉血，现在只需一滴指血或耳血、唾液，毛发、骨骼、牙齿等都可以用来进行鉴定，最快24小时可得到结果。[16]如果从技术层面上再注意一下，有时获取鉴定样本时，子女可能还不会知道真实意图，完全可以避免对子女身心的损害。

第三、是否会造成子女抚养上的困难。任何子女必然有其父亲，非此即彼。子女只有一个父亲，不论谁是父亲，都要承担抚养义务。因而，一般情况下，不会因鉴定而影响抚养，亲子鉴定与保护子女没有必然关系。相反，没有科学鉴定，父亲始终处于不确定或怀疑状态，反而影响抚养。从实践来看，按照传统的婚生子女推定规则推定的父子关系，因为父亲始终持怀疑否定态度，往往引起父子关系不和，推诿抚养或拒绝抚养。还有一些受婚生推定而确信自己与子女无血统关系的父亲，根本不会善尽职责，善待子女，严重者甚至虐待子女，威胁子女安全。这对子女利益并没有好处，无法达到保护子女之目的。可见，对于婚生子女，如果一方坚持要求作亲子鉴定，而另一方决绝作亲子鉴定，在父子关系的真实血缘不确定状态下，不仅对父亲不利，也对子女不利。

3、非婚子女认领之诉中子女利益与父亲利益的比较。

在非子女认领之诉中，一般认为，亲子鉴定对于被指认父亲权利的侵害，主要是名誉权、隐私权。对于被指认父亲的名誉权，如同婚姻关系中，丈夫提出婚生子女否认之诉时，对妻子名誉权损害情形一样，即名誉权的侵害主要是女方指认父亲的行为，而不是鉴定。至于被指认父亲的隐私权，实际上就是他到底是否与子女的生母有过性关系，并使其受孕。

而对非婚子女来讲，亲子鉴定则是涉及到抚养和真实血缘之发现等重大权利问题。如果被指认父亲拒绝认领，并拒绝鉴定，则一律作出否定亲子关系的判决，则会造成子女只有母亲，没有父亲的单亲现象。这不仅会造成子女精神上的痛苦，对子女的抚养也会产生严重不利。

目前，非婚同居，未婚先孕，已婚男子 “包二奶”甚至“三奶”、“四奶”现象比较严重，女子未婚生育或婚外受孕现象比较普遍，大量非婚子女需要认领父亲。如果不利用亲子鉴定技术，就会造成许多子女不能认领父亲，影响非婚子女的抚养和真实血缘发现。同时，非婚生子女，享有同婚生子女一样的继承权利，在非婚生子女的父亲因自然或意外死亡之后，要确保非婚生子女享有继承权，除有些可以通过其他事实证明其子女与被继承人之间有血缘关系之外，对于难以用事实证明的亲子关系，也只有借助亲子鉴定了。如果限制亲子鉴定或推定，只能使那些玩弄女性或不负责任的男性，逍遥法外，实际上不仅起不到保护妇女儿童的作用，反而不利于妇女儿童的保护。

通过上述分析可以发现：1、对于婚生子女否认，进行亲子鉴定，对子女并没有多大的危害。但如果不作鉴定，并以婚姻关系为基础推定子女与父亲存在血缘关系，不仅对父亲的权利造成严重损害，对子女也没有什么好处，有时甚至对子女的伤害还会更大。2、对于非婚生子女认领，进行亲子鉴定，对子女只有好处，没有坏处。对被指认父亲也只涉及到侵害所谓的名誉权、隐私权。相反，不作亲子鉴定，并推定被指认父亲与子女不存在血缘关系，则对子女是一个致命的打击，子女将无法获得真实血缘关系的知情权、抚养权、继承权等，严重侵害子女的人身权利和财产权利。而被指认父亲的所谓的名誉权并不会因为鉴定而损害，其是否与子女的生母有过性关系，并使该女子受孕的隐私权，与子女的人身权和财产权相比较，显然次要的多。更重要的是，这种隐私权缺乏正当性，不能对抗他人寻求真实血缘的知情权和抚养权。否认，任何非婚子女父亲都可以以保护隐私权为名，拒绝认领非婚子女。

总之，无论是婚生子女，还是非婚生子女；不论是从子女本身利益来看，还是从子女利益与父亲利益比较来看，亲子鉴定或推定的整体效果是利大于弊，特别是对子女的保护更为有利。

（四）推定有利于原告与推定有利于被告的价值选择

对于一方拒绝亲子鉴定，是推定亲子关系存在，还推定亲子关系不存在？或者说是推定原告有利，还是推定被告有利？也涉及到价值判断和选择问题。对此，只要对两种不同推定所产生的不同后果，以及两种不同推定的救济途径进行比较分析，就可以得出正确的选择。

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