[ 郑玉军 ]——(2011-4-20) / 已阅22227次

一般来讲，对于依法享有所有权的财产所有人当然的具有完全的承诺权。但是事实上，权利人对其财产权利的处分往往要受到一定的限制。如，所有人不能任意承诺已经在其上创设了他人的用益物权的物。记名债券的所有权人通常不能承诺他人侵害其对该债权的所有权等。至于其他财产所有权所受限制更为明显，如用益物权人未经所有权人许可不得承诺他人侵害其用益物权（如使用权等）但这些限制都是民法意义上的，所产生的不利后果也一般由承诺人承担，对被承诺人不产生刑法上的非难，也正是基于这个原因，一般认为，权利人的代理人在其代理权限内的承诺也视为有效的承诺。
四，被害人承诺的成立要件
作为犯罪阻却事由的被害人承诺，其成立须具备一定的条件。
（一），承诺主体的合格性
所谓承诺主体的合格性，包括两个方面的内容。一是承诺必须由具体法益的归属主体作出，因为只有法益的所有者才有权处分法益。但是，未成年人或者精神病人欠缺自然意义上的认识能力时，具有亲权的法定代表人拥有同意权，在特定的场合也可以履行同意义务。二是承诺主体具有承诺能力，即作出承诺的人必须具有认识其承诺的性质、作用、范围及后果的理解能力。具备承诺能力的人才是被害人承诺的合格主体，不能正确理解承诺的内容和意义的人（如儿童及其他精神障碍者）作出的承诺无效。本人认为，承诺主体能力在刑法中有明确规定的，应当严格依照刑法的规定确定。若刑法中没有规定的，可以参照民法中有关行为能力的规定，并在具体考虑行为人的年龄、智力、精神健康状况等因素的基础上联系承诺人所处分的具体法益加以确定。这样，一方面承诺人的自由支配权和处分权，另一方面也可以保护承诺人的权益免受他人的非法侵害。
（二），承诺的权限要件：个人法益的有限承诺
被害人承诺只能对其有自我决定权的法益作出，即被害人只能对其有处分权的事项作出承诺。如果承诺人对其不具有处分权的事项作出承诺，则是无效的承诺。按照刑法理论，刑法法益分为个人法益和超个人法益。超个人法益还可以分为国家法益和社会法益。国家法益和社会法益都是刑法所保护的公共利益，个人没有处分权，因此，被害人承诺的范围仅限于自己可以支配和处分的个人法益，同时不能侵犯社会法益和国家法益。对此，意大利刑法学者经过长期的争论，最后形成一致看法“权利人只有权处分国家允许个人完全自由享有的权利，一切直接涉及社会利益的权利，都不属于权利人有权处分的范围”。
（三），承诺主观要件
被害人承诺必须是被害人独立、真实、自愿的意思表示，故被害人的承诺必须是被害人自觉自愿的真实选择，而不是出于受胁迫，被欺骗、开玩笑、有错觉或无知等非真意而作出的意思表示。所谓真实，是指，承诺是被害人自由作出的内心真实意思，不存在意思缺陷，也即如果承诺是在受欺骗、受威胁、被强制的情况下作出，那么其在刑法上是无效的。承诺就不能真正体现被害人的内心意志，就不能真正说明被害人处分权益的自由。
这里还需要讨论与承诺的真实性相关的承诺的对象问题，即被害人所承诺的是仅包括行为人的行为，还是也包括行为所造成结果的承诺。这是德国刑法理论经常讨论的话题，学者们通常进行以下设例：
例一， 射击场上的姑娘F，手上拿着玻璃球，射击名手S谨慎的瞄准玻璃球射击，不幸失败了，打中了F的手，使之负伤。
例二， S缺乏应有的注意，轻率的射击，给F造成同样的侵害
将承诺的对象仅限于“行为”的见解（行为说）认为，上述两例都不是基于被害人承诺所实施的行为，因而是违法的。认为承诺的对象包括“结果”的见解（结果说）则主张，两例的伤害结果包括在承诺中，因而阻却违法性。既然被害人的承诺实际上是放弃自己的部分利益，那么，将承诺仅限于对行为本身的承诺就没有多大意义了。因此，承诺的对象不仅包括具体的危险行为，而且包括行为的侵害结果。
本人认为，上例所述情况，可以理解为，姑娘F自陷风险的行为（关于被害人自陷风险的行为，德国刑法上有着“船夫案”的判例）。任何一个理性的人都不愿意自己的身体无端受到侵害，姑娘也应如此。她之所以同意射击名手S的这种射击方式，是出于对S射击手技术的信赖，当然这种信赖是有风险的。即使是世界冠军，也不排除打伤姑娘F的可能。姑娘的同意，意味着她认同了这种风险，如果风险最终实现，即S打中了姑娘的手，也应当认为这并没有超出姑娘所承受的范围。然而这样的风险也是要被严格限定的，即应限定为自然风险。简言之，姑娘F所同意承诺的被射伤的风险是在射击手S谨慎的前提下，而并不是承诺S轻率射击的风险。姑娘的同意可以说是对S优秀的射击技术的一种信赖，而S轻率的射击，则无疑是对这种信赖的滥用，是要承担相应的责任的。另外，射击手在进行射击前，应向姑娘F说明风险的存在，否则，不能认为S充分履行了谨慎义务。
（四），承诺的时间要件：实行行为发生前或行为发生时
各国刑法学者一般认为，被害人的有效承诺只能在实行行为发生前或行为发生时作出。事后作出的承诺不能以被害人承诺的行为而排除社会危害性。而且行为前所作出的承诺必须在行为时还没有被撤销，承诺方为有效。事后承诺原则上不能组却行为人的行为构成犯罪，这是世界各国的通例，这主要是因为事后承诺不能改变犯罪的事实本身，同时国家的刑罚权是属于公权力的范畴，不能如民法一般引入意思自治，不能被当事人的意思所左右，被害人无权对公权力作出处分。
我国司法实践中，也有承诺时间的例外。例如，对于“先强奸，后通奸”的情况，通常不追究行为人先前的强奸行为的刑事责任，这是因为“从保护该妇女和稳定社会关系这两个角度出发，没有在追究行为人强奸罪责的必要” 。
（五），行为方式要件：承诺的表示
承诺是否必须通过某种方式表现出来，德国刑法理论存在“意思说”与“意思方向说”的对立。“意思表示说认为，只有承诺表现于外部时，基于承诺行为才能被正当化。意思方向说认为，承诺只要作为被害人内心的意思存在就可以了，无需表现在外部” 但是，如果承诺的意思仅仅存在于被害人内心，就不可能认定行为人的行为是基于被害人承诺的行为，故意思方向说并不可取。“现在德国学界多主张限制的意思表示说（中间说）。即承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来，但这里的表示，除了明示之外，也包括默示，即只要给予的信息是以使行为人知道被害人有承诺的意思就可以了” 。我国刑法学界认为，“承诺必须表示于外部，如果被害人承诺的意思仅仅存在于思维活动中，行为人不知道被害人的承诺，就不排除其侵害行为的犯罪性” 。
五，结语
综上特征，概括而言，正当的被害人承诺的行为具有以下特征
1， 被害人承诺损害的是被害人可以支配的利益
2， 行为具有社会相当性，其一般表现为社会的善良风俗
3， 被害人具有承诺能力，加害人的主观恶性是有限度的
在实践中，这三个方面的内容是同时存在的，因而对个案的处理也应该是三个层面所确立理念的综合运用。
本人对被害人承诺方面的探讨只是在前人的研究成果上作出总结和补充，关于上述问题以及被害人承诺的其他方面问题，都还需学者作进一步的研究和探讨。



参考文献
1，孙国祥：《刑法学教程》南京大学出版社1998年第1版
2，大塚仁：《犯罪的基本问题》北京，中国政法大学出版社1993年第1版
3，陈兴良：《正当化事由研究》法商研究2000年第3版

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