[ 罗华伦 ]——(2011-3-15) / 已阅13556次

折扣问题探析
罗华伦
引言
商品经济的不断发展和市场经济的逐步建立，使我国大多数市场由卖方市场转变为买方市场，经营者之间在市场上展开的竞争也日渐激烈。经营者之间的市场竞争，实质上就是一种比较有利的价格、质量、数量和其他交易条件，争夺市场相对人（特别是消费者）交易机会的过程。在这些竞争因素中，价格竞争历来是市场竞争的“主战场”，因此价格历来是经营者开展竞争的主要手段。经营者在销售商品或提供服务时向市场相对人提供折扣，便成了经营者备加青睐的竞争策略和竞争手段。价格竞争在某种程度上演变成了“折扣竞争”。由于折扣行为不仅涉及到有关经营者的竞争自由权及其行使，而且关系到市场相对人特别是消费者的合法权益及其保护，更会影响到自由和正当的竞争秩序的建立和维持，因此，作为市场管理法的竞争法应当对折扣行为作出规范，以便对我国的经济市场能够有序地进行市场交易活动。
一、折扣
折扣又称打折，价格折扣、让利、减价、退让和让利销售、优惠销售。还有的把它叫作大拍卖、“大出血”。 折扣的概念在不同的语景下有不同的含义，在德国，折扣也被称为“价格减让”，并有专门规定折扣行为的法律——《关于价格减让的法律》。
德国《折扣法》规定的“折扣”是一种价格减让，为折扣行为设定了一定的限制。 概括地说，合法的折扣行为必须是：经营者在商业交易中以竞争为目的的预告或给予折扣，且这种折扣行为适用于日常生活所需商品或服务，经营者将日常生活所需商品或服务零售于最终消费者 。
我国《反不正当竞争法》第8条规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，经营者给对方折扣，必须如实入账。接受折扣的经营者必须如实入账。国家工商总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中涉及折扣问题时，则明确规定，折扣“即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时以明示并如实入账的方式给与对方的价格优惠”。目前，该定义基本已经得到学界和实践界的广泛认同。上述关于折扣的概念，包括这样几层含义：
1、折扣是一种价格优惠
折扣是在经营者既定价格的基础上，针对购买者而为的一种价格让利，即经营者以低于现有价格一定幅度的一个减让后的价格销售商品或者提供服务。具体的减让方式既可以是支付价款时按一定比例即时予以扣除，也可以是买方在支付全额价款后卖方再按一定的折扣比例返还。
2、折扣应明示并如实入账
折扣必须在交易双方主体之间直接达成，并且如实的反映到双方的账目记录之中。即折扣是明示的，公开进行的，所谓明示的方式是指用合同或者协议直接订明，公开交易，如实进帐。
3、折扣的对象既可以是其他的经营者，也可以是最终消费者
关于这一点，上述规定并没有明确提及。而国外的一些立法和法律实践，如德国法中，则明确规定折扣仅限于销售商直接向最终消费者出售商品的行为。 但是在另外一些国家，如美国等的竞争法中，则并没有这些明确的限定。而事实上，在经营者与经营者之间的经销行为当中，大量的存在折扣现象。立法不能片面强调销售对象而不顾社会现实。因此，我主张在立法中明确规定有关折扣规定适用于经营者之间的交易行为。
二、折扣的两面性
折扣具有两面性，一方面折扣是一种促销手段，也是一种采购方法，属于一种正当的行为。折扣对于促进购销业务，加速商品流通，实现薄利多销有较好的作用，因此，被市场经营者广为采用。市场上出现折扣的广告、告示司空见惯。另一方面折扣也可以作为经营者实施价格欺诈的手段，根据国家计委的有关规定，经营者以虚假折扣价格欺骗消费者或者其他经营者的，属于价格欺诈行为。从这个角度而言，折扣又并不必然属于合法行为，只有真实的折扣行为，才会受到法律的保护。
根据《反不正当竞争法》和《关于商业禁止贿赂行为的暂行规定》，所有折扣行为都是合法的。但是根据《价格法》和《禁止价格欺诈行为的规定》第六条等有关法律及规章，如果以折扣形式实施价格欺诈或者低价倾销等，则这些折扣行为又是非法的，由此可以看出，我国现行立法，对折扣的合法性界定存在一个分歧。
按照我国法律规定，折扣与回扣是有根本区别的，主要在于是否为公开进行并且如实进帐的商业行为。“明示并如实入帐”即为折扣，“账外暗中”即为回扣。折扣是合法行为，属于企业正常的商业促销行为，受到法律的规范和保护，而回扣属于非法行为，是一种典型的商业贿赂行为，受到法律的明确禁止。折扣与回扣的上述区别，是我国特别的法律背景下特有的区别，实际在国外竞争法中，折扣与回扣常常具有同等的含义。如英语中的“rebate”在汉语中就同时包括折扣和回扣的两层含义。
但实际上，在我国现行法条件下，由于没有对折扣和回扣的最高比例和最低比例作出规定，因此折扣额可能非常的高，而回扣额可能非常的低，出现高额的折扣和低额的回扣，使折扣和回扣的性质发生转换，而法律规定折扣合法，回扣不合法就没有道理。举个例子说，如果销售商品的经营者给予受买人的折扣率是五折，则买受人购买10万元的商品仅付半价款即五万元；同样购销10万元商品，如果销售商品的经营者给予买受人1万元的回扣；则买受人实际支付的价款为9万元。第一种情形，只要折扣是以明示的方式收付且如实入账，则完全合法；而后一种情形，如果款项的收付是在账外暗中发生的，则构成不正当竞争，甚至还可能构成犯罪。这样的结果，显然是有违常理的，也是不公平的。
在现实经济生活中存在着大量的以折扣为名，行回扣之实，严重扰乱了市场经济的发展。具体而言，折扣并不都是合理的，其危害包括以下几方面：
（一）折扣可引起低价竞争
我国《反不正当竞争法》仅把低于成本销售规定为不正当竞争行为，而对其他形式即没有低于成本但明显低于竞争对手且无正当理由的低价销售行为则无明文规定。而美国在《罗宾逊—帕特曼价格歧视法》第三条规定“商人在其商业过程中，在国内对同一品质、数量、等级的商品，通过给予买者比其竞争者更高的折扣、回扣、补贴、广告劳务费等故意进行歧视，或为了破坏竞争，消灭竞争者，以低于其竞争者的价格出售，或以不合理的低价出售是非法的，但因制造、销售、运输条件不同所给的合理补贴、市场条件变化、变质腐烂的商品、司法抵押品以及停业中善意地出售商品的除外。”依这一规定可以看出在美国低价竞争不但包括倾销，也包括各种形式的回扣与折扣等价格歧视。
有人认为 ，在不低于成本销售的情况下，国家是不能对这种行为进行规制的。其理由在于：市场经济条件下应实行并鼓励自由竞争，在经营者自身可能的条件下应允许其自由降价，不论其目的为何，只要其不低于成本，且为形成垄断。我认为，这种说法也并非没有道理，但其有两个理论前提：完全的市场、理智经营的市场主体。而在我国这两个前提是不存在的。我国市场经济体制还未完全成熟，市场经营主体也是非理智的。市场机制本身的缺陷使有的竞争者不惜采用大幅度的折扣来实现其排挤竞争对手的目的。进而引发低价竞争大战，从而造成市场竞争秩序的紊乱。因此，使国家有必要对这种竞争行为加以规制。这里所说的低价竞争是指企业或个人不顾国内外市场状况，不顾成本与利润而进行的以低价格为核心的竞争行为 ，经营者在市场竞争过程中往往使用各种名义的折扣，以使自己的销售价格低于竞争对手，以达到排挤竞争对手的目的。这里所说的低价竞争并不限于低于成本销售，还包括低于竞争对手的且无正当理由的不合理低价销售。
我国的低价竞争行为在国际上主要表现为外贸出口领域中的低价销售行为，这种行为引发了日益增多的国际法倾销调查，严重损害了我国企业的国际形象。在国内则导致假冒伪劣商品的泛滥，尤为严重的表现在药品经营中，引发国内市场的不正当竞争，严重恶化了国内的经营环境与秩序。同时，低价竞争还阻碍了产品及服务质量的提高，严重恶化了国内的经营环境与秩序。同时，低价竞争还阻碍了产品及服务质量的提高，阻碍科学技术的推广与进步，制约效益好的企业形成规模和集约化经营，使这些企业付出了不应有的代价。这些都不利于社会主义市场经济体制的建立和发展。而这些都是由于我国《反不正当竞争法》对回扣、折扣行为的规定不够规范的结果。
（二）不规范的折扣可导致商业贿赂的泛滥
商业贿赂，按照《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第2款的规定“是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。传统上，将商业贿赂等同于回扣。这其实是不正确的。非法的回扣与折扣都是商业贿赂的一种形式。
商业贿赂行为直接妨碍了市场的公平竞争，扭曲了正常的质量、价格、服务的竞争机制。而我国《凡不正当竞争法》规定的回扣、折扣只要按法律规定明示入帐即是合法的，对其也就不应加以限制。但由于现行财务制度对于收受回扣、折扣的记帐科目及用途等没有规定，这就容易产生问题。
目前我国折扣最为严重的药品销售在医疗机构、医药生产经营企业之间展开的严重的折扣大战，导致可当前药品购销秩序的混乱。收受折扣的医疗单位在表面上将折扣计入法定财务帐，取得合法形式。但由于现行财务制度无明确规定，使医疗机构一方面通过大额折扣方式在国家规定的批发价之下竭力压低实际购销价格，而在国家规定的批发价基础上确定零售价格，以此获取高额折扣；另一方面，又将折扣款根据需要计入“其他收入”等可以自由支配的财务科目，以自由支配，使这种形式的折扣丧失“减价”的固有意义，同时也使商业贿赂行为变得更为隐蔽。因为其已经按照我国法律规定具备了表面合法性。这种形式下的折扣，不仅严重损害了市场竞争秩序，导致伪劣商品泛滥，而且还助长了社会腐败风气，造成国家税款的大量流失。而产生这一切的根源也许就在于我国《凡不正当竞争法》关于折扣的明示入帐即合法的规定。
（三）不规范的折扣最终损害消费者的利益
不正当竞争行为的直接受害者是其他经营者，而最终受害者则是消费者。在市场经济中，经营者与消费者的利益既有一致的一面，又有相对立的一面。经营者为了竞争，在竞争中生存，采用正当的竞争手段，如改进技术、提高生产效率、提高商品质量、降低成本，以最优的商品获得最大的利润，这与消费者的利益是一致的；而在不正当竞争中，则会损害消费者的利益，如在采用数额较大的折扣的手段是，按正常的生产经营其往往无法盈利，为了达到盈利的目的，经营者不惜偷工减料、降低产品质量，生产假冒伪劣商品，从而最终损害消费者的利益，在当前折扣大战中，尤为应当注意到这一点，注意保护消费者的利益。
我国《反不正当竞争法》关于折扣的规定所产生的不良后果还有其他，但以上三点我认为是最重要的。
三、完善折扣的几点建议
我国现行法对折扣概念的定义并没有揭示出折扣的本质特征，尤其无法用以明确划定合法的折扣和非法的回扣之间的界限。此外，现行法既没有对折扣率规定最高限额，也未规定折扣行为的适用范围。借鉴德国制定《折扣法》及其在适用过程中的经验教训，我以为可以从以下几个方面完善我国的折扣立法。
（一）完善与折扣相关的立法
我国关于折扣的法律及相关规定已如前所述，主要包括《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂的暂行规定》以及《价格法》、《禁止价格欺诈行为的规定》等。其中《反不正当竞争法》第八条的规定与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对折扣已下了到目前为止国内最具权威的法律定义。但是，我国对于折扣的现行有关规定与国外立法中的折扣有很大的出入，并且也存在着很大的分歧，而究其原因，主要在于没有对折扣做一个详细的划分，仅仅是基于有别于回扣的考虑，对折扣问题作了过分简单的规定。为此，我国必须在正确认识折扣的本质属性的基础上，借鉴德国的立法经验。完善对折扣的相关立法。加快对《反不正当竞争》和《价格法》的修订步伐，在相关的立法中明确折扣的价格优惠或者减让本质，并针对这种优惠可能对竞争造成的影响做出不同的规定，对于危害竞争的折扣行为一定要坚决禁止，对于无损害竞争而又有助于增进消费者福利、提高经济效率的折扣行为予以充分的肯定。同时，应当在我国正在制定的反垄断法中，对折扣可能在垄断活动中起到的作用也予以足够的重视，防止利用折扣实施的各种垄断行为。这样，一方面，可以使我国现行的有关的折扣立法协调一致，更好的起到规范市场秩序，维护市场竞争，保护消费者利益的作用；另一方面，也是我国的折扣立法与国际接轨，以免在国际法律交流中出现交流不畅或者同语歧义的尴尬情形。
（二）明确规定折扣与回扣的区别
折扣与回扣的区别，我国的竞争法认为是在于是否“明示入账”，而我认为宜借鉴德国的在于是否“事出有因”。经营者就向相对人给付回扣。与此相反，经营者向交易相对人给付折扣，一般则是事出有因的。这里的“因”既体现在交易相对人先向经营者提供了某种真正的给付价值。例如，最终消费者在购买商品之时即支付了现金；最终消费者购买商品的数量超过了一定的标准；最终消费者本身具有特殊的身份。我国的竞争法宜以是否“事出有因”为标准，规定经营者向交易相对人提供价格减让而事出有因则为合法的折扣，经营者向交易相对人提供价格减让而事出无因则为非法的折扣。
（三）明确折扣行为的主体
折扣行为的主体可以是任何一种性质和种类的经营者，唯一的限制使该经营者必须同最终消费者直接发生交易关系。 坚持限制经营者从事折扣行为的原则，其适用范围应限于经营者和最终消费者之间的交易行为中。最终消费者应当是一个相对于生产者或经营者而言的概念，通常仅仅只为满足个人生活消费需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。如果说，消费者这个概念在特殊情况下尚可包括从事职业性或营业性活动的法人的话，那么最终消费这个概念应足以将法人排除在外了。法律对于折扣行为进行规范的主要目的之一，便是保护广大最终消费者免受经营者虚假折扣行为的损害。如果市场相对人不是最终消费者而是经营者，那么作为具有自主评判能力和交易经验的市场主体，折扣的存在和高低几乎不可能影响它的购物决策。
（四）仔细划分折扣的种类
在折扣的种类方面，我国竞争法除了借鉴德国法上的现金折扣、数量折扣和特殊的折扣外，还可以适当规定忠诚折扣和其他的特殊折扣。所谓特殊折扣，是指因顾客在一定时期内保持同某个经营和之间的业务关系而获得的价格减让。其他特殊折扣，是指因顾客具有某种特殊身份而获得的价格减让。在我国，这种情况在实践中是存在的。例如，教师购买飞机票可以获得其他人不能享受到的折扣。老年人购买公园门票可获得特殊优惠等等；我国的竞争法宜确认诸如此类的特殊折扣的合法性。也可以同时适用多种折扣，但是不得超过一定的比例。
（五）严格规定折扣的减让幅度
一般来说，折扣的幅度是非常小的，折扣率大致不会超过10％。如德国法规定的折扣通常在3％至6％之间；我国国家计委1998年12月1日起开始执行的《关于完善药品价格政策 改进药品价格管理的通知》，也规定了药品生产企业销售药品的折扣率不得超过药品价格的5％。我国的竞争法宜借鉴德国法和我国的先行行政规章的合理做法，将折扣率规定在一个适当的百分比范围内，如不得超过10％，并且将各类商品的减让幅度规定在竞争法之中，将其立法层次提高，便于实践和司法操作。