[ 李军毅 ]——(2010-7-31) / 已阅18895次

　　⒋民事诉讼与行政裁决行为关联的交叉案件。所谓行政裁决行为，是指行政机关依照法律授权，对当事人之间的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。 这里需要指出的是，行政机关行政裁决行为的对象是特定的，是与行政管理活动密切相关的民事权益纠纷，这些特定的民事权益纠纷一般包括：
⑴对权属纠纷的裁决。这是指当事人因某一财产的所有权或者使用权发生争议，包括土地、林地、水面、滩涂以及矿产资源等权属争议，当事人可以依法向有关行政机关申请裁决。当事人对权属争议的行政裁决不服，可以对方当事人为被告提起民事诉讼，被告又依行政裁决作为其抗辩理由，由此引发民事附带行政争议的诉讼。
　　⑵对损害赔偿纠纷的行政裁决。这是指一方当事人的作为或不作为的行为使对方当事人的合法权益受到了损害，受害人要求侵害者予以赔偿引发纠纷申请行政机关予以裁决，行政机关作出裁决的行政行为。这类裁决主要存在于治安管理、环境保护、食品卫生、医疗卫生、药品管理、产品质量、社会福利等行政管理活动领域，当事人对有关损害赔偿纠纷的行政裁决不服，可以对方当事人为被告提起民事诉讼，在民事诉讼中被告可以行政裁决作为抗辩理由，便会产生民事附带行政争议的诉讼。
　　⑶对侵权纠纷的行政裁决。这是指一方当事人的合法权益受到另一当事人的侵害，受害人请求行政机关对侵权纠纷进行裁决，行政机关依法作出裁决的行政行为。对于侵权纠纷的行政裁决，同样可以发生民事附带行政争议的诉讼。这里需要举一案例。
　　㈡ 适用民事诉讼附带行政争议可审查的条件
　　⒈民事诉讼与附带的行政争议之间要有关联性,其关联性表现为：⑴民事争议和行政争议基于同一个事实；⑵民事附带行政争议诉讼案件的当事人既有民事诉讼当事人的身份,也有行政诉讼当事人的身份；⑶人民法院将两个不同性质的争议合并审理,一起解决纠纷,而不是分成两案分别审理。
　　⒉民事诉讼属于人民法院受理案件的范围,符合案件受理的条件。附带的行政争议以民事诉讼的成立为前提和依托,不能脫离民事诉讼而独立存在。两者的关系具体表现为：⑴附带的行政争议不能脫离民事诉讼单独提出,只能在提起民事诉讼的同时,或者在民事诉讼能过程中提出一并解决。如果脱开民事诉讼单独提出行政争议的解决,则不是民事附带行政争议诉讼,而是单独的独立的行政诉讼；⑵附带的行政争议诉讼须以民事诉讼为主,而以行政争议的诉讼为附带；⑶附带的行政争议诉讼以民事诉讼为主诉,民事诉讼成立,附带的行政争议诉讼才能依附,附带的行政争议诉讼才随之成立。
　　3.所附带的行政争议也属于人民法院的受理案件范围。即附带诉讼的行政争议符合行政诉讼法规定的行政诉讼的受案范围,不属于行政诉讼法的排除条款和行政最终裁决的事项。与民事诉讼案件同属一个人民法院管辖,由人民法院的民事审判庭审理。
　　四、民事附带行政争议诉讼案件的审理模式
　　㈠ 民事诉讼对附带的以证据形式出现的行政行为的审查
　　在民事附带行政争议的诉讼中,所附带的行政争议往往是以证据的形式出现的,由于证据本身具有客观性、关联性、合法性的特奌,因此,人民法院在民事诉讼中具有审查关联行政行为合法性的权力。公正是司法的本质要求,法院代表国家行使审判权,这就决定了法院在民事诉讼中必须平等地对待双方当事人所提供的证据,不因证据制作主体的不同而有所区别;审查证据是否合法有效只能是此事实为根据、依法律为准绳,而不能仅以行政机关的具体行政行为所认定的事实和对其法律条文的理解和适用为依据,为此也才能体现法院民事诉讼的独立、公正与权威。
　　否定者的理由是：行政行为具有公定力,它一旦作出便被推定为合法有效,对其效力的否定需通过法定程序,而否定行政行为公定力的程序是权力监督程序、行政监督程序、行政诉讼程序,而非民事诉讼程序,民事诉讼程序不具有审查行政行为合法性的权力。
　　关于行政行为公定力法学界有两大学派,即有限公定力和完全公定力学派。有限公定力学者认为,带有一般性瑕疵的可撤销的行政行为在经法定机关撤销之前具有公定力,但带有重大且明显瑕疵的无效行政行为从行使之初就无公定力，因而它的消灭无须经过法定机关确认。有限公定力说是德、日等国行政法学上的通说,并为德、日两国的立法和判例所采纳,从而成为一种有限公定力模式。葡萄牙及我国澳门地区也采用该说。如《葡萄牙行政程序法》（1996年）第134条规定：“无效行政行为不产生任何法律效果,不需取决于宣告无效”,“任何利害关系人可随时主张行政行为无效；任何行政机关和法院也可随时宣告行政行为无效。”
　　依据行政行为瑕疵的大小和明显程度,可将民事诉讼附带的行政行为分为较大明显瑕疵的行政行为与无较大的显瑕疵的行政行为。具体行政行为不符合应具备的合法条件的,我国学者称之为违法，日本和我国台湾学者称之为具体行政行为“瑕疵”。具体行政行为的违法或瑕疵,《中华人民共和国行政复议法》第28条和《中华人民共和国行政诉讼法》第54条都作了规定。按违法（瑕疵）的程度,具体行政行为的违法可分为的显轻微的违法、一般违法和重大而明显的违法三类。具有重大而明显违法的具体行政行为则属于无效行政行为 。
　　重大而明显的违法，是指违法在客观、形式上非常明显，极易辨认，并且该违法非常严重。也就是说，这种违法同时具备明显性和严重性两个特征。从理论上说，“确定明显违法的标准既不是相对人的主观想象，也不是受过训练的法学家的认识能力，而是一个典型的、理智的公民的认识。尽管如此，明显违法并不总是‘明显’。在具体案件中，关于行政行为是否明显并且严重违法，完全可能发生争议。”因此，在立法上往往需要用列举加概括来规定 。一般来说，司法实践中发生的重大而明显的违法有以下几类 ：
⑴ 主体资格方面的重大、明显违法。行政主体在所作具体行政行为上未署名、未加盖印章的。做出具体行政行为的工作人员未向相对人表明身份的。如众所周知的“黄碟事件” 中，未出具合法身份证明的公安人员私闯他人家中对正在看黄碟的夫妇实施治安管理措施。或者具有精神上障碍的、如患有精神病的公安人员在患病中对交通事故作出的责任认定，都应属于重大而明显的违法
⑵ 权限方面的重大、明显违法。超越事务管辖权和地域管辖权，超越法定的级别管辖权和时间管辖权，超越授权范围和所委托权限范围的，都应属于重大、明显的违法。但是，超越其它行政规范性文件而非法律、法规和规章所规定的级别管辖权和时间管辖权的，可不列为重大而明显的违法。
⑶ 内容方面的重大、明显违法。具体行政行为的实施将导致犯罪的，受欺诈或胁迫而实施的具体行政行为，相对人与公务员恶意串通而实施的具体行政行为，以及具体行政行为的内容不可能的，都属于这类重大、明显违法。内容不可能，包括人的不可能、物的不可能和权利义务的不可能。人的不可能，是指相对人对具体行政行为所设定的法律效果不具有法律上的能力。例如，行政机关任命被剥夺政治权利的人担任公务员，公安机关认定女性相对人嫖娼，都属于人的不可能。物的不可能，是指具体行政行为的标的属于法律上禁止作为标的物的物。例如，向销售毒品、买卖文物行为颁发许可证，就属于物的不可能。权利义务的不可能，是指依据事实和法律，权利义务的发生是不可能的。
⑷ 程序和形式方面的重大、明显违法。严重违反法定程序的，属于重大、明显的违法。有时，具体行政行为的作为的做出需要经有关主体的同意，有的则需要征得相对人或第三人的同意。前者较为明显，后者如离婚证的颁发。颁发离婚证事先需要有当事人的离婚协议，最后需要有当事人的离婚证上签字同意。未经有关主体同意而做出的具体行政行为，一般说来也是重大、明显的违法。
为了便于实践操作,许多国家的立法除了作出概括性的规定以外,还列举出了重大明显违法的具体情形。我国现行法律对此尚未有明确的规定,但国家行政学院起草的《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》第107条对无效行政行为作出了规定：“具有下列情形之一的,行政决定无效：㈠行政机关无权作出该行政决定的；㈡行政决定书未载明作出决定的行政机关、未加盖行政机关印章等导致行政机关不明确情形的；㈢行政决定的内容不可能实现的；㈣行政决定的履行构成犯罪或违法的；㈤行政决定的内容违背公共秩序与善良风俗的；㈥行政决定具有其他重大明显瑕疵的情形的。”北京大学公法研究中心行政执法与行政程序课题组起草的《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》第35条也对无效行政行为作出了近似的规定。 在民事审判中遇到附带诉讼的行政行为，经诉讼中审查，属法律列举的无效行政行为情形的,可直接宣告无效,不予采纳。
　　㈡民事诉讼对附带诉讼的非无效行政行为的审查
　　1、非无效行政行为的分类与特性
　　行政行为有无效行政行为与非无效行政行为之分 。非无效行政行为又分为形式审查的行政行为和实质审查的行政行为。所谓形式审查的行政行为,是指行政主体在接受登记申请后,只审查有关事实材料在形式上是否齐备完整,不审查事实材料的真实性而作出的登记行为。在我国形式审查的行政行为是大量存在的。例如：我国《企业动产抵押物登记管理办法》第7条规定,工商机关对当事人提交的文件或复印件只审查是否齐备。国家工商总局在《关于贯彻实施〈企业动产抵押物登记管理办法〉若干问题的意见》第3条中再次明确重申：“办理抵押物登记,抵押合同的抵押人和抵押权人是抵押物登记的申请人,申请人按照第35号令的要求提交登记材料,并申明对提交材料的真实性、合法性负责。” 又如国务院发布的《婚姻登记条例》第5条第1款规定：“办理婚姻登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：㈠本人的户口本、身份证；㈡本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。”第7条规定：“婚姻登记机关应当对结婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人符合结婚条件的，应当当场予以登记,发给结婚证……。”从婚姻登记机关“当场予以登记”的规定来看,这是一个形式审查的行政行为。总之,我国法律、法规关于行政形式审查的规定是大量存在的。这种形式审查的责任是比较机械的,需要行政登记机关的裁量性判断及认定小,仅仅需要行政登记机关进行最为基本的符合与否型的审查。这种审查方式最大的优点是高效、快捷,行政登记机关操作便捷。审查方式存在的不足是这种审查所保障的权利真实性比较薄弱,行政登记管理职能的效果较差,对交易安全和民事关系的影响力较差。
　　所谓实质审查的行政行为,是指行政主体依法不仅要审查有关的事实材料在形式上是否齐备、完整,而且要对事实材料的真实性作出判断,行政主体在这种情况下作出的行政行为,就是实质审查的行政行为。我国法律和行政法规规定行政登记实质审查的行为也是较多的。例如，我国《城市房地产管理法》第59条仅规定国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度，对登记程序未作规定。城乡建设环境保护部颁发的《城镇房屋所有权登记暂行办法》第8条规定：“登记机关依照申请人的申请进行产权审查，凡房屋所有权清楚，没有争议，符合有关法律和政策，证件齐全，手续完备的，应发给房屋所有权证件。”建设部颁发的《城市房地产权属登记管理办法》第27条规定：“登记机关应当对权利人(申请人)的申请进行审查。凡权属清楚、产权来源资料齐全的，初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记应当在受理登记后的30日内核准，并颁发房屋权属证书。”再如国家工商行政管理局发布的《企业法人登记管理条例施行细则》第55条规定：“登记主管机关审核登记注册的程序是受理、审查、核准、发照、公告……㈡审查：审查提交的文件、证件和填报的登记注册书的真实性、合法性、有效性,并核实有关登记事项和开办条件……”显然,企业登记机关审查的是材料的真实性。在理论上，对我国的房地产登记，有认为是形式审查制，也有认为是实质审查制。 还有认为，我国目前采用的是一种“形式的审查”做法，与真正意义上的形式审查不一样。我们认为，这是一种实质审查制。行政实质审查的最大优点是可以在事先实施行政监督,保障行政登记后的交易安全和民事活动的诚实信用。但行政实质审查也有其不足：一是行政实质审查对行政机关的素质和适用技术要求较高,对登记的事实及缘由进行核实,必然造成行政成本和费用的增加。二是对登记申请的实质性审查必然耗时、耗财、耗力,使行政效率低下,也能使行政登记久拖不决。三是实质审查无疑赋予了行政权力对民事活动和私权利进行干预的权力,可能导致公权力限制私权力自治的领域,滋生腐败和“权力寻租”现象 。
　　2、民事诉讼附带物权登记行为争议的审理
　　不动产登记行为，是指把土地及定作物的所有权和他项权利（用益物权与担保物权）的取得、丧失与变更，依法定程序记载于专职机关所掌握的专门的登记簿上。新颁布的物权法第六条也将登记行为作为不动产变动的公示原则，以明示的形式确定下来。同时该法第九条也规定在物权变动原因为民事法律行为时，登记为不动产的物权变动要件。但对于不动产登记行为法律性质的争议，并未因物权法的出台而尘埃落定，反而旧话重提，并将争议由理论延伸到实践。争议之一,不动产登记行为是具体行政行为，还是民事行为？ 不动产登记行为的性质为何？主要有两种观点：一是认为为具体行政行为；二是认为为民事上行为。产生这种争议的一个重要原因是具体行政行为判断标准不明，具体行政行为的判断标准是一个在理论与实践上均存在激烈争议的话题。但司法实践一般认为具体行为应具备以下几个要件：第一，行政诉讼主体具有国家职权。第二，行政行为的内容必须与行使行政职权有关。第三，行政行为必须是对公民、法人或其他组织的合法性产生实际影响的行为。结合实践来看，不动产登记并非源于当事人自愿，而是因国家行政职权的强制，申请人必须登记，否则其不动产的相关权利便得不到法律的有效认可及保护。因此我们认为，不动产登记行为符合具体行政行为的判断标准。不动产登记行为既为具体行政行为，又为民法上的“事实”行为。
　　其实，作为具体行政行为的不动产登记，“登记”二字已将不动产登记行为在行政法上的法律性质彰显无疑。登记为行政确认的表现形式之一，指的是行政主体应申请人申请，在政府的登记簿册中记载相对人的某种情况或事实，并依法予以确认的行为。房屋登记为其典型。行政确认行为中，行政主体证明和确定特定的既存事实和法律关系。由于行政确认对行政相对人的权利义务不具有直接处分性，其是否具有可诉性，在行政法理论上有争议，实践中则持肯定态度。由于不动产登记行为为行政确认行为，登记内容是对某种事实的认定而非行政裁决。因此，我们认为，法院在民事附带行政登记争议的案件中，应区分不同情况作出裁决：
⑴对于民事诉讼所附带的不动产登记属无效行政行为的，人民法院在民事诉讼经过审查其效力后，认定为无效行政行为后，可以直接宣布其无效,不必将附带的不动产登记争议交由行政审判庭去审查。对于民事争议依据查证的事实依法作出裁判。
⑵对于民事诉讼所附带的不动产登记属非无效行政行为的形式审查行为，人民法院在民事诉讼中对其合法性进行审查并作出是否含法的确认。其理由是：此不动产登记争议是关联的民事争议纠纷的先决问题或前提问题；且不动产登记争议是形式审查的行政行为，是不复杂的行政行为；人民法院的民事诉讼能够审查这种行政行为，我国在《中华人民共和国行政诉讼法》颁布和实施前就是由人民法院的民事审判庭依据《民事诉讼法（试行）》审理行政案件的。人民法院在民事审判中可以对形式审查的行政行为作出裁断，再对民事争议作出裁判。在此种民事诉讼附带的式审查的不动产登记的诉讼中，人民法院可以通知相关的行政登记机关应诉，这有利于提高行政机关的行政执法水平。人民法院对此应该有司法解释，权力机关应该有相应的立法规定。
⑶对于民事诉讼所附带的不动产登记属非无效行政行为的实质审查行为，人民法院应当先终止民事诉讼，由有关的行政机关或人民法院的行政审判庭解决其效力问题后,再恢复民事诉讼解决其民事争议。这是因为实质审查的行政行为是行政机关对有关事实材料的真实性进行判断后作出的,该行政行为所确认的法律关系己经注入了相关行政主体的意志，因此,该行政行为所包含的内容在真实性和正确性上都具有公定力,非的法定机关依据法定的程序审查裁断,不能改变或否定其公定力。正因为如此,在德国、法国、奥地利等国家,对于实质审查行政行为作为先决问题进入民事诉讼时,不论之前是否诉至行政法院,民事法院均是终止民事诉讼,由当事人向行政法院提起行政诉讼,或者将行政行为的效力问题移交行政法院予以解决。我国目前对此尚无法律规定和司法解释,但在审判实践中有相关的案例：当作为民事诉讼的先决问题的行政行为处于法定的争议程序之中时,民事审判庭中止了民事诉讼,待行政行为的效力解决后,再恢复民事诉讼 。我们认为，对于民事诉讼所附带的不动产登记属非无效行政行为的实质审查行为，应当采取此种诉讼模式解决。
　　㈢关于不动产登记错误的赔偿
　　不动产物权登记不论形式审查还是实质审查，登记机关审查不严而出现错误、漏登等并致权利人受到损失时，经人民法院民事附带不动产登记争议诉讼的裁判，登记机关均应承担赔偿责任。
我国不动产登记错误的赔偿机制，当前主要解决诉讼模式和赔偿基金两个问题。不动产登记错误赔偿责任的诉讼模式，不外乎行政诉讼与民事诉讼。这两种诉讼模式虽然都能解决不动产登记错误的赔偿责任问题，但结果并非完全相同。例如，按照《国家赔偿法》第28条第7项规定，不动产登记错误而造成他人损失的，“按照直接损失给予赔偿”。建设部《城市房地产权属登记管理办法》第37条规定：“因登记机关工作人员过失导致登记不当，致使权利人受到经济损失的，登记机关对当事人的直接经济损失负赔偿责任。”而按照《民法通则》第121条规定，不动产登记机关登记错误应承担侵权民事责任，赔偿范围应为受害人的实际损失，并非限于直接损失。有学者主张，因登记人员的不当行为(错误地登记或涂销登记)而使有关权利人遭受不利益的，受害人可以提起行政诉讼，要求予以国家赔偿。因为是行政登记人员对当事人的登记申请进行审查，登记乃属行使国家公权力的行为，此种公权力的赋予和行使是为了对不动产法律关系的形成、变更、消灭进行干预，旨在明晰不动产物权的权利状况，避免牺牲真正权利人的利益。假使登记因登记人员的错误而未真正明晰不动产的权利状况，使权利人遭受损失的，有权提出行政诉讼，获得国家赔偿。 显然此种观点是建立在登记行为是行政行为的基础之上。
我们认为,不动产登记行为具有双重性质,即居有行政行为的性质又居有民事法律事实的性质。在民事诉讼中当事人就不动产登记行为发生争议并请求赔偿的应区别不同情况分别处理。
⑴当事人主张不动产登记行为错误,给其合法权益造成了损失，提起民事诉讼请求民事赔偿的。我们认为,此时受理的案件是民事争议案件，案件中争议的不动产登记行为属民事事实行为，人民法院经过庭审查明不动产登记行为确实错误并造成当事人财产损失的，应适用民事法律法规判令登记机关或登记人员承担民事赔偿责任。其理由：一是登记行为源于登记申请人的请求行为，该申请权行为的意思表示应是民事领域的范围。二是登记的功能主要表现为权利确认功能和公示功能，其本质是为了确保权利人的合法物权，承认并保障权利人对物的法律支配关系，以及为保护交易的安全和稳定而设计出来的法律制度。三是从世界范围内看，诸多登记行为产生的诉讼，当事人向法院提起的是民事诉讼，登记机关所承担的赔偿责任为民事责任，而非国家责任。四是登记与交付是物权变动的公示方法，也是民法物权法的重要内容，动产的交付是典型的民事行为，与之并列的不动产登记也应是具有民事性质的行为。五是在国际上，很多国家也将不动产登记的性质界定为民事行为，登记是民法不可缺少的组成部分。 登记在性质上为私法行为当无异议，其特殊之处在于其是国家设立的担负公共职能的机关参与的私法行为。故此，当事人主张不动产登记行为错误,给其合法权益造成了损失，提起民事诉讼请求民事赔偿的，应适用民事法律、法规裁判民事赔偿。
⑵在民事附带行政争议的诉讼中，附带的行政争议经审查是无效行政行为,当事请求赔偿,应该如何适用法律？我们认为,此种情況应以是否有利于受害人获得赔偿为标准进行取舍，如果适用民事赔偿有利当事人的,则应适用民事赔偿，如果适用行政赔偿有利于当事人的,则应适用行政赔偿。
⑶在民事附带行政争议的诉讼中，附带的行政争议经审查是非无效行政行为的，经审查此种行政行为对当事人造成了损害,当事人请求赔偿的，分两种情况：如果给当事人造成损害的行为是形式审查的行为,是民事赔偿还是行政赔偿由当事人选择。如果给当事人造成损害的行为是实质审查的登记行为，则应适用行政赔偿，因为实质审查行为是典型的行政管理行为。
　　五 民事附带行政争议诉讼应该注意的其他问题
　　由于民事附带行政争议诉讼难度大,所以具体操作时应该从下几方面去把握：
　　㈠ 适度审查原则。它包括两方面：一是审查的范围要适度。并非对民事案件涉及到的所有具体行政行为都要进行合法性审查，只是对其中一部分经人民法院认为确有审查必要的具体行政行为进行合法性审查。对于人民法院认为确无审查必要的一些具体行政行为，例如合法性显而易见、无可置疑的具体行政行为，以及合法性与案件处理关系不大、影响较小的具体行政行为，无论当事人对其合法性有无争议，都不予审查。二是审查的内容要适度。只审查具体行政行为的合法性，不宜审查其合理性、适当性。就是要在目前有关法律规定不够明确、具体的情况下，既有利于人民法院严肃执法、公正裁判，又有利于减少民事审判权对行政权的干预，以避免司法权和行政权之间不必要的摩擦和冲突 。
　　㈡ 证据审查应把握的原则。这是民事诉讼中审查具体行政行为合法性所经常遇到的问题。有两个要点应把握：一是审查的角度要选准。这种审查应从审查核实诉讼证据的角度进行，以证据学发展理论为指导，以民事诉讼法和最高人民法院相关司法解释关于审核证据的规定精神为依据。二是审查的重点要突出。审查具体行政行为的合法性，除了例行审查其来源和形式的合法性外，证据全面审查原则还从法理上有力地支持着民事诉讼中人民法院可以审查具体行政行为合法性的主张。审查证据必须做到严肃、认真、慎重，若无充足依据，不可否定具体行政行为的合法性和有效性。民事审判人员对于某种具体行政行为合法性一时难以认定的，可委托行政审判庭协助审查，或请示上级法院酌定，或建议行为机关及其上级行政机关进行审查。如拟否定某项具体行政行为的合法性，则应提请审判委员会讨论决定。慎重审查可以有效地防止民事诉讼中对具体行政行为合法性的错误判断，从而避免这种错误判断导致的消极后果 。
　　㈢ 在民事附带行政争议的诉讼中，对具体行政行为附带审查的广度应有限制，原则上应以《中华人民共和国行政诉讼法》规定为限，不能逾越。从理论上讲，凡是可诉的具体行政行为都可以成为民事附带行政争议诉讼的审查对象。行政诉讼受案范围同样是民事附带行政诉讼审查的范围，这就是民事附带行政争议诉讼审查的广度。但是，广度上应特别注意以下三个问题：一是对于法律规定行政机关有最终裁决权的具体行政行为不应进行附带性审查。二是根据自认规则对个案中的具体行政行为运用排除规则审查。如果当事人对具体行政行为不提出异议或表示认可，人民法院可对具体行政行为的效力不予审查，直接作为认定事实的依据。三是在民事诉讼过程中，如果对具体行政有异议的一方当事人提起了行政诉讼或已通过行政程序来解决， 可不再审查其合法性，应当先中止民事审理，通过行政程序或行政诉讼程序解决后再恢复审理。
　　㈣未经审查的具体行政行为不能作为民事诉讼的定案依据。具体行政行为在民事诉讼中是证明一方诉讼当事人主张的民事权利的真实和合法性的重要依据，对解决民事争议是不可或缺的证据。基于此，在审判实践中解决民事诉讼附带行政争议纠纷案件时，在审查作为证据的行政行为时，根据民事诉讼法的规定，该证据只有经过查证属实，才能作为定案依据，全面、客观地审查民事诉讼证据是人民法院的重要职能，对证据进行全面、客观的审查当然包括对证据内容是否合法的审查。如上所述，具体行政行为作为诉讼证据的一种，与其它证据的不同之处在于其制作主体是行政机关。证据的证明力是由证据本身具有的客观性、关联性、合法性所决定，而不是由证据的制作主体的身份所决定的。合法性未经审查的具体行政行为不能作为民事诉讼的定案依据。即使当事人提供行政机关制作的某个抽象行政文件作为依据，如对方当事人提出异议，民事诉讼也应审查相关条文是否与国家的法律或行政法规相抵触，遵循下位法服从上位法，上位法效力优于下位法的原则去审查判断，如不符合该原则，民事诉讼也不能将其作为定案依据。


（作者单位：原陕西省高级法院巡视员现退休）

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