[ 武志国 ]——(2010-7-28) / 已阅13015次

建设部《商品房销售办法》第22条规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质的费用的，订立商品房买卖合同时所收费用应当抵做房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”另外《城市商品房预售管理办法》第五条和第六条的规定也都要求开发商预售商品房应当取得预售许可证，未取得商品房预售许可证的不得进行商品房预售。建设部、国家发改委、国家工商总局《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》（建住房[2006]166号）强调：“未取得商品房预售许可证的项目，房地产开发企业不得非法预售商品房，也不得以认购（包括认订、登记、选号等）、收取预定款性质费用等各种形式变相预售商品房。”
　　所以按照上述法律规定，在未取得商品房预售许可证的情况下，双方所签订的认购书因违反法律的强制性规定和无效，无效后收取的定金应当按照合同无效后的处理，收取的定金返还给购房者。
按照这种观点判决的案例很多，购房者在也中间也有过错，开发商在认购书中明确告知尚未取得预售许可证的情况下仍与开发商签订认购书，因购房者的原因不能签订正式的购房合同，这种情况下，一般也只能请求确认认购书无效，返还定金了，因为如果要双倍返还定金必须在认购书有效的情况下，并且开发商拒绝履行认购书义务的情况下。
2、在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书仍然有效，开发商主张认购书无效，开发商应双倍返还定金。
该观点的依据主要是：
1）上述观点1的《房地产管理法》规定，只是行政管理的内容，不能从其条文中认定属于强制性规范，即不属于认定协议效力的强制性规定。而其他法律规定，虽然从其条文规定中能明显反映出是强制性规定，但这些法律规定的效力是行政规章和地方规定，按照合同法的规定不能认定为合同无效的依据。
2）认购书本身并不能反映预售的事实，购房者缴纳的定金是作为订立主合同的担保，而不是预付款。所以认购书在主合同购房合同签订前已经独立并生效，该认购书中约定的立约定金的生效也是独立的，在主合同之前就已成立。如果在执行认购书的过程中，购房者并无违约行为，导致双方未能签订主合同系开发商未取得商品房预售许可证，无权预售商品房，该责任应全部由开发商承担。所以这种情况下开发商就要承担定金责任，双倍返还定金。
3、司法判决倾向
确实无法简单的说在未取得预售许可证的情况下签订的认购书是否有效。但有一点是肯定的，法院在审判类似案件时是有审判倾向的，一般都遵循“法律不能让故意违法或违约者获利”的原则。即法院会根据案件双方的违法、违约情况综合判断，判决有效和无效能达到的结果，做出综合分析，做出有司法倾向的判决。
　　（三）可适时约定因商品房定制人原因导致最终未能成交时其应承担的违约责任
　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
根据上述规定可以在适当的时候收受定金作为订立商品房买卖合同担保，也可以根据需要约定作为其他方面的定金或者作为预付款。
　　五、结论
　　目前从公开的资料来看，法律界对定制商品销售这个问题尚无定论，并非绝对的雷区，在现行法律制度框架下，定制商品房问题非常复杂，目前在国家没有出台新的专门法律法规之前，只能在现行法律框架内进行设计、组合交易方式来尽量确保交易的安全，将风险控制到最小。还可以尝试定制购房能够获得地方政府的支持。



作者信息：武志国，内大法律系毕业 woo_eye@qq.com

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