（2015）沂南刑初字第290号
公诉机关山东省沂南县人民检察院。
被告人代某某（曾用名代某甲），男，1981年11月10日出生，汉族。2012年7月6日因犯寻衅滋事罪被沂南县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。2013年11月29日被批准逮捕。2015年3月19日被执行逮捕。现羁押于沂南县看守所。
辩护人孙存才，山东界湖律师事务所律师。
沂南县人民检察院以沂南检公诉刑诉（2015）259号起诉书，指控被告人代某某犯贩卖毒品罪，于2015年8月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。沂南县人民检察院指派检察员夏培花、杜康出庭支持公诉。被告人代某某及辩护人孙存才到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年2月至7月期间，被告人代某某多次向吸毒人员姜某某、赵某某、惠某某等人出售冰毒共计15克，具体犯罪事实如下：
1、2013年2月6日晚上，被告人代某某与张某某、娄某（以上二人已判决）在沂南县县城团山路南段的“某某粗菜馆”二楼单间内，以4000元的价格出售给吸毒人员姜某某、赵某某冰毒8克。
2、2013年春节前后的两个下午，被告人代某某电话收到吸毒人员购买毒品的信息后，先后两次指使娄某（1996年8月7日出生）在沂南县县城花山路与振兴路十字路口等地，以每次300元的价格向吸毒人员惠某某出售冰毒共计1克。
3、2013年7月20日的左右的一天，被告人代某某在沂南县界湖街道界湖西村租住的房间内，以赊欠的方式出售给姜某某冰毒约计6克。
上述指控的事实，公诉机关提供了辨认笔录、书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实，并诉请依法惩处。被告人系缓刑考验期内犯罪，应依据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定处罚。
被告人辩解，对指控的第三起有异议，当时是赠送不是赊欠，对其他无异议，自愿认罪。
辩护人的辩护意见是，对指控被告人犯贩卖毒罪的定性无异议，但有以下意见：1、指控被告人出售冰毒的数量不准确。第一起被告人从临沂购买冰毒10包，带着外包装是10克。买回后又分成了13包，被告人出售了8包，带着外包装应为6.64克；第二起出售冰毒两小包带外包装重1克；第三起出售冰毒8小包重量应为4克。根据被告人供述的大包冰毒外包装重量为0.2克，小包冰毒外包装重量0.15克。除去外包装第一起冰毒实际数量为5.04克、第二起实际数量为0.7克、第三起实际数量为2.8克，共计8.54克。将外包装的重量计入冰毒的重量显然是不妥当的。2、认罪态度好，有悔罪表现。建议对被告人从轻处罚。
经审理查明，2013年2月份至7月份，被告人代某某多次向吸毒人员姜某某、赵某某、惠某某等人出售冰毒共计13克，其具体犯罪事实如下：
一、2013年2月6日晚上，被告人代某某与张某某、娄某（以上二人已判决）在沂南县县城团山路南段的“某某粗菜馆”饭店二楼单间内，以4000元的价格出售给吸毒人员姜某某、赵某某冰毒8克。
经法庭举证质证，认定上述事实的证据如下：
1、辨认笔录及照片
证实同案人张某某带领侦查人员指认贩卖毒品地点“菜根香粗菜馆”饭店的情况。
2、证人证言
（1）证人姜某某的证言
2012年腊月份一天，娄某问我还吸冰毒吧，说代某甲有货，以后吸就去拿他的。第二天下午，我和赵某某凑了4000元钱，我约着娄某、代某甲及飞飞去了某某菜馆，当时赵某某也一块。吃饭时我给了代某甲4000元钱。我和娄某讲的价，娄某和我订好了一次买8克，按500元一克。我多次给代某甲打电话买他冰毒，每次一克，按600元一克的价格卖给我。都是代某甲和飞飞去我当时租的地方送。
（2）证人赵某某的证言
2012年农历腊月份的一天，姜某某说借钱买冰毒，说贩毒的“晓”手里缺钱了，他都讲好价格了，500块钱一个（克），我答应出钱和他合伙买冰毒。姜某某叫我直接上县城团山路南段“某某菜馆”饭店，当时我带了3400元，他出了600元，我俩人凑了4000块钱。一会儿娄某、飞飞、晓3人来饭店。我们5个人上饭店二楼的一个小单间，吃饭结账时是飞飞下楼结的帐。在饭桌上，姜某某把我俩人凑的4000块钱（一沓，没用东西包）从吃饭桌子下边递给了晓，晓接过钱也没数直接装了衣服口袋去了。其实在座的人都看明白了。飞飞把用卫生纸包着的8小塑料包冰毒递给了姜某某。
（3）证人张某的证言
证实其听姜某某说他和赵某某合伙买了代某甲的冰毒。
3、同案人供述
（1）同案人张某某的供述
代某甲和娄某住东方宾馆的一个房间，代某甲说他弄到冰毒了，当着娄某的面还拿出来给我看，用卫生纸包着，一小块一小块的冰毒。还有一个微型电子秤。代某甲说他联系好买冰毒的吸毒人员，我负责给送冰毒，并且把钱收下，买了冰毒后把钱交给他，每天卖多少用账本子记着，我管着账，他管着钱，挣了钱一起花。
过了二三天，代某甲说和姜某某一块吃饭。我们三人上了团山路南边路东的一个小饭店。在饭店门口的时候，代某甲把卫生纸包着的8克冰毒给我，叫我给姜某某。我们上了二楼的一个单间，吃饭的过程中，姜某某拿出一沓钱，是4000元，把钱给了我或代某甲，我把冰毒给了他。钱由代某甲保管着，吃饭开房住宿上网吧花了。是代某甲和我说的姜某某买冰毒，价格是500元一克，一般是600元一克。
（2）同案人娄某的供述
2012年冬天腊月份，我为代某甲、飞飞多次送冰毒，我送下冰毒代为收下卖的冰毒款，收了的钱再给代某甲和飞飞。我们卖的冰毒钱都叫我和代某甲、飞飞一起吃饭花了。
在2012年腊月份，代某甲自己上临沂买回10克冰毒，买了一台微型电子秤，代某甲在沂南县历山路中段的东方宾馆开房。代某甲用微型电子秤把买回来的小塑料包把分成了小包，我知道他分了就是为了卖出去。代某甲叫我联系买家还叫我给买冰毒的人送货。我就联系我同学张某的老公姜某某，给他说他要是再贩毒就联系我买。2012年腊月份，姜某某要买冰毒，叫我便宜点，我给代某甲商议给便宜点，飞飞也参与商议价格，我就知道这些冰毒飞飞也有份。我和飞飞、代某甲后来定的价格是卖给他550元一克。姜某某叫我们去沂南县团山路南段某某小区附近的一个小饭店，我和代某甲、飞飞、姜某某、赵某某等人在单间吃饭，吃饭的过程姜某某给了4000元，飞飞给了姜某某冰毒，冰毒当时在一块卫生纸里包着。
4、被告人代某某的供述
2012年农历腊月的一天，我和飞飞（张某某）从临沂市里买回冰毒后，由娄某联系了吸毒人员姜某某。一天下午，我、飞飞、娄某、姜某某及姜某某的老婆张某、朋友“佰峰”等人一块在沂南县城团山路南段的那个小饭店二楼房间吃饭。饭前我和飞飞、娄某卖给了姜某某8小包冰毒，一共是8克，姜某某给了我们4000块钱。这个钱一开始由飞飞保管，后来这4000块钱叫我和飞飞、娄某三个人在县城的宾馆开房间、上网吧打游戏、去KTV唱歌花了。
被告人质证，无异议。
辩护人质证，对被告人通过娄某出售给姜某某冰毒的事实无异议，被告人从临沂买回10克冰毒分成了十二三包，出售给了姜某某8包，不是8克。代某某出售的冰毒有外包装，小包外包装0.15克，大包的0.2克。
二、2013年春节前后的两天下午，被告人代某某电话收到吸毒人员购买毒品的信息后，先后两次指使娄某在沂南县县城花山路与振兴路十字路口等地，以每次300元的价格向吸毒人员惠某某出售冰毒两小包，每小包0.5克，共计1克。
经法庭举证质证，认定上述事实的证据如下：
1、证人惠某某的证言
2012年腊月或者是2013年正月，我联系“晓”说要买一小包冰毒，就是半个的（0.5克）。我接着打车到了县城公安局西边的老鞋厂前面，过会一个18、9岁的女孩和我联系，把一小包冰毒（约计0.5克）给我，我给她300块钱。
2012年腊月或者是2013年正月，我联系“晓”买一小包冰毒，半个（0.5克）。我在花山路和振兴路十字路口西边等着。过会上次那个18、9岁的女孩打我手机把冰毒给了我，我给她300块钱。
2、同案人娄某的供述
我给一个叫保文的送过货。2012年腊月或者是2013年正月的一天下午，代某甲给我一小包冰毒半个的（0.5克），给我说好买毒人的车牌和位置。我具体送到什么地方我忘了，回来后听说叫“保文”。
2012年腊月或者是2013年正月，代某甲给我一小包冰毒是半个的（0.5克），对我说好了买冰毒的人的位置，在沂南县花山路和振兴路的十字路口西边，我就去送保文并收下300块钱。
3、被告人代某某的供述
2013年春节前后，一个叫“保文”的男子给我打电话说他或者他伙计要吸毒，我接到他电话后分两次叫娄某给他送冰毒，每次是送一小包，冰毒重约0.5克，每小包卖300元。我两次叫娄某送给“保文”两小包冰毒，共计一克。
被告人质证，无异议。
辩护人质证，卖给惠某某是两小包，加外包装是1克，而不是冰毒的实际克数。其他无异议。
三、2013年7月20日的左右的一天，被告人代某某在沂南县界湖街道界湖西村租住的房间内，以赊欠的方式出售给姜某某冰毒。公诉机关指控的出售冰毒数量为约计6克，该数量仅有证人姜某某的证言予以证实，即该数量约计6克系孤证证实的不确定数量结论。但证人姜某某的证言、被告人代某某的供述均能证实：被告人代某某出售给了姜某某8小包冰毒。被告人代某某出售的小包冰毒的重量已由生效的法律文书所确认的第二起犯罪事实中得以体现，即每小包冰毒的重量为0.5克；被告人代某某在庭审时也供述该起为小包，一包0.5克。故本起出售冰毒数量确定为4克为宜。
经法庭举证质证，认定上述事实的证据如下：
1、证人证言
（1）证人姜某某的证言
距今10天左右的一天，我给贩毒人员代某甲打电话，说有人要买8个（指8克冰毒），其实没人要找我帮忙买冰毒，是我自己想吸毒了。为了叫代某甲不怀疑我一下子买这么多冰毒，我还叫他把8个冰毒分装成就小包。我说一会我找他拿货，人家给我钱我再给他钱，代某甲答应着。
真真（赵某甲）开着邢某某（小名祥龙）的黑色的奔腾轿车（鲁QXXXXX）和我去县城金苹果网吧接上代某甲，去了他租的房子。代某甲上了一楼客厅从一个纸小盒子倒出10多包冰毒，他说每包7分货（指0.7克）重，有微型电子秤，叫我称秤，我忘了称没称忘了。他说卖600块钱一包，对外人就说每包一个（克），实际每包只有7分（0.7克）多，我就挑了8包，然后又多拿了一个空包，我当场把这8包冰毒分成了9小包冰毒。我分好这9小包冰毒后，说人家给我钱后我再给他钱。
我当时没有给代某某钱，现在还欠着。我当时买了代某某8小包冰毒，约计6克多冰毒。
（2）证人赵某甲的证言
2013年6、7月份的一天下午，姜某某给我打电话，叫我开着出租车去找他。我接上姜某某后叫我开着车和他去花山路中段“金苹果”网吧门口，姜某某在车上给“晓”打电话，晓就从网吧出来上了车，去了县城文化路东段的原老四川火锅东边，在公路边停了车，姜某某和晓下车去了路北界湖北村。
回来后，姜某某叫我开车先把代某甲送了金苹果网吧，他去了沂南县盐业公司家属院租住的家一趟，然后又上了赵某某家里。我和姜某某、赵某某一起吸食姜某某提供的冰毒来，当时具体在什么地方吸的毒我忘记了。
后来我听赵某某说2013年6、7月份的那天下午，姜某某叫我开车上网吧接上晓去界湖北村租住的房子买晓的冰毒来。赵某某还说这次姜某某一次买了晓很多冰毒。
（3）证人赵某某的证言
今年7月的一天，姜某某和我说他又从晓那里赊欠了9包冰毒。姜某某还拿着冰毒和我、真真一起吸毒来。过了几天，我听说姜某某吸毒吸傻了，自己到公安机关投案去了。我听说民警一直抓我，我就到处躲藏着。一直到今天来投案。
（4）证人娄某的证言
我记得在房间内，代某某和张某某拉呱时说过，姜某某临进去的时候，还从代某某手里拿了8个小包冰毒，每小包冰毒是多重的我不知道。我想着代某某说这次还没给钱，代某某说是姜某某给别人拿的，先欠着。
（5）证人张某某的证言
后来我听代某甲说姜某某一次就赊了9小包冰毒，这9小包冰毒都是重0.8克的。我还听说姜某某因为吸食这次赊欠的冰毒吸傻了，出现了幻觉，感觉公安抓他，有人要杀人，还要跳楼，他老婆张某看不住他了。再后来听说，姜某某到公安机关投案了。
3、被告人代某某的供述
被告人代某某于2015年3月19日在沂南县看守所的供述：
我记得那天我在沂南县县城花山路中段的金苹果网吧上网看书，姜某某怎么联系上的我我忘了，我叫他来网吧找我，他说找我拿冰毒吸毒。姜某某的朋友开着一辆车拉着我和姜某某，去了我在沂南县界湖北村租住的房子。我俩人到了房子一楼的客厅，我从客厅拿出来我藏着的冰毒，姜某某说他朋友吸食或他吸食我忘了，姜某某拿了8小包冰毒，姜某某说先拿着玩（吸毒），钱的事以后再说。
后来我听说姜某某到了公安机关，姜某某这次拿我的冰毒还没给我钱。
被告人代某某于2015年7月16日在沂南县看守所的供述：
在2013年7月下旬的时候，也就是姜某某在临到公安机关投案前，姜某某和他朋友开车从金苹果网吧接我到沂南县界湖西村租住的房间，姜某某说他和他朋友要吸毒，问我还有冰毒吧？我说还有几包冰毒。正好我也不想吸毒了，就叫他来找我拿冰毒姜某某就和他朋友来接我，然后到我们租住的房间里，我把8小包冰毒给了姜某某，姜某某说他朋友要的。姜某某然后又向我要了一个小空塑料包，姜某某说他要从这八个小包里抠出一点冰毒来留着自己玩（吸毒），那八个小包冰毒给他朋友。
其实我知道姜某某没钱，再加上我和姜某某很好，就叫他把这八小包拿走了，当时也没要钱。当时这八小包冰毒就是送给他吸了，当时知道姜某某没钱，就没准备要钱。
被告人在开庭审理时供述：
对于第三起是姜某某打的电话，我当时在网吧。他拿了8包，一包是0.5克。他说是拿着玩，当时没钱。重量都带着外包装，大包外包装是0.2克，小包外包装是0.15克。
被告人质证，无异议。
辩护人质证，对被告人以赊欠方式出售给姜某某冰毒的事实无异议，该起指控的克数是6克，仅仅是按照姜某某的证言来认定是不妥的，8小包且带外包装，冰毒重量为4克。
综合证据
1、书证
（1）到案经过、发破案经过各一份
2013年10月18日，沂南县公安局民警在工作中发现代某某涉嫌贩卖毒品犯罪并依法立案侦查。2015年3月19日，沂南县公安局民警在青岛市李沧区金水路一网吧内将在逃的代某某抓获归案。
（2）山东省沂南县人民法院刑事判决书两份
沂南县人民法院（2014）沂南刑初字第305号刑事判决书证实：同案犯张某某、娄某因犯贩卖毒品罪被沂南县人民法院判决的事实。本案中指控的第一起、第二起犯罪事实已经该法律文书所确认。
沂南县人民法院（2012）沂南刑初字第304号刑事判决书证实：被告人代某某于2012年7月6日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年的事实。
2、辨认笔录
（1）同案犯娄某对代某某、张某某、惠某某的辨认笔录
证实了娄某对其同案犯代某某、张某某以及其送过冰毒的惠某某进行了辨认。
（2）惠某某对本案被告人代某某的辨认笔录
惠某某对贩卖给其冰毒的“晓”进行了辨认。
（3）姜某某对代某某的辨认笔录
姜某某对多次贩卖给其冰毒的代某甲进行了辨认。
（4）赵某某对代某某的辨认笔录
赵某某对贩卖毒品的代某某进行了辨认。
被告人质证，无异议。
辩护人质证，对发破案经过、判决书无异议。对姜某某、娄某判决时被告人尚未抓获，第一起贩毒不能以判决书中的8克为依据。
本院认为，被告人代某某明知冰毒是毒品而多次向他人出售，其行为妨害国家对毒品的管理秩序，构成贩卖毒品罪，依法应当追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。被告人系被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判决的刑罚，实行数罪并罚。辩护人关于“被告人自愿认罪”的辩护意见，与事实相符，本院作为酌情从轻处罚情节予以采纳。辩护人关于“指控的毒品重量含外包装重量，应扣除。”的辩护意见，仅有被告人在庭审时的辩解作为依据，证据不足，依法不能成立。关于被告人“对指控的第三起认为是赠送不是赊欠。”的辩解意见，经审查，本起的证人证言均能证实姜某某购买毒品时因无钱而赊欠，被告人于2015年3月19日的供述：钱的事以后再说。姜某某这次拿我的冰毒还没给我钱。也明确了赊欠意图。故该辩解意见依法不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：
撤销（2012）沂南刑初字第304号刑事判决书对被告人代某某宣告的缓刑部分，即：被告人代某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；
本案被告人代某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零三个月，并处罚金20000元；
数罪并罚决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金20000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二O一五年三月十九日起至二O二二年九月十八日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审　判　长　　薛　丽
审　判　员　　赵成新
人民陪审员　　刘英杰
二〇一五年十月十九日
书　记　员　　路兆倩